Statuts des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)

Cette étude a pour objet d'appréhender les statuts des principaux acteurs ou intermédiaires de la finance.

Après un bref commentaire sur les conseillers en gestion de patrimoine (CGP) dont le titre ne repose sur aucune assise juridique (Section 1), nous étudierons le régime des professions réglementées, placées sous l'égide du Code monétaire et financier (CMF).

L'encadrement législatif s'intéresse tant au domaine du conseil au travers des conseillers en investissement financier (CIF) (Section 2), qu'à la fourniture en soi de services d'investissement au travers des prestataires de services d'investissement (PSI) (Section 3). Enfin, nous étudierons l'exercice de l'activité d'intermédiation en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) (Section 4).

Section 4 : Statut d'intermédiaire en opérations de banque[1] et en services de paiement[2] (IOBSP)

NB: IOBSP est un acronyme dont le "I" signifiera, selon le sens de la phrase, l'intermédiation (activité) ou l'intermédiaire (statut).

I. Définition

A. Définition de l’activité (art. L519-1, I. al. 1er du CMF)

Cette activité consiste :

- présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement[3] ou ;
- à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Elle ne peut s'exercer qu'entre deux personnes dont l'une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement (EMESP), ou un établissement de paiement (art. L519-2 al. 1^er du CMF).

B. Définition de l’intermédiaire

1. Définition positive

a. Définition générale (art. L519-1, I, al. 2 du CMF)

Il s’agit de toute personne qui exerce :

- à titre habituel,
- contre contrepartie (rémunération[4] ou toute autre forme d'avantage économique),
- l'activité d’IOBSP,
- sans se porter ducroire[5].

L'IOBSP agit en vertu d'un mandat délivré par une ou plusieurs entreprises ayant la qualité d'établissement de crédit, de société de financement, d'EMESP, ou d'établissement de paiement (art. L519-2 al. 2 du CMF).

b. Catégories de personnes habilitées à l'exercice de la profession (article R519-4 du CMF)

• Les courtiers en opérations de banque et en services de paiement, immatriculés au RCS pour l'activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement, qui exercent l'intermédiation :

- en vertu d'un mandat du client, à l'exclusion de tout mandat d'un établissement de crédit, d'une société de financement, d'un établissement de paiement ou d'un EMESP,
- et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un EMESP.

• Les mandataires exclusifs en opérations de banque et en services de paiement, qui exercent l'intermédiation :

- en vertu d'un mandat d'un établissement de crédit, d'une société de financement, d'un établissement de paiement ou d'un EMESP,
- et qui sont soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec l'une de ces entreprises pour une catégorie déterminée d'opérations de banque ou de services de paiement.

• Les mandataires non exclusifs en opérations de banque et en services de paiement qui exercent l'intermédiation :

- en vertu d'un ou plusieurs mandats non exclusifs délivrés par un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou EMESP.

• Les mandataires d'IOBSP, qui exercent l'intermédiation en vertu de mandats des personnes susmentionnées.

La rémunération allouée au titre de l'activité d'intermédiation ne peut être versée, totalement ou partiellement, qu'à l'une des personnes relevant des quatre catégories susvisées (art. R519-5, II. du CMF).

2. Définition négative (art. L519-1, II. et R519-2 du CMF)

N’ont pas le statut l’IOBSP :

- établissements de crédit ;
- sociétés de financement ;
- EMESP;
- établissements de paiement ;
- personnes physiques salariées d'un établissement de crédit, d'une société de financement, d'un EMESP ou d'un établissement de paiement ;
- établissements de crédit, EMESP, établissements de paiement, intervenant en libre prestation de services
- personnes physiques salariées d'un établissement de crédit, d'un EMESP ou d'un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services ;
- personnes qui, pratiquant une activité d’IOBSP, répondent à des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ;
- personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’IOBSP ;
- notaires (qui demeurent soumis aux dispositions qui leur sont propres) (art. L519-3 du CMF).
- personnes offrant des services d’IOBSP qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle, si le service d’IOBSP n’excède pas les seuils de 20 opérations par an et de 200.000 euros de crédits octroyés pour les opérations de banque, ou s’agissant des services de paiement, le seuil de 20 opérations par an^[6]. Toutefois, ne sont pas visés les personnes agissant dans le cadre d’un démarchage bancaire et financier (art. L341-1 du CMF) ainsi que les personnes dont l'activité d'intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations de crédit immobilier (art. L312-2 du Code de la consommation), de regroupement de crédit (art. L.313-2 du Code de la consommation), ou de prêt viager hypothécaire (art. L.314-1 du Code de la consommation).
- personnes dont le rôle se limite, contre rémunération ou à titre gratuit, à indiquer un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement, un EMESP ou un IOBSP à des personnes intéressées à la conclusion d'une opération de banque ou d'un service de paiement, sans remise de documents autres que publicitaires se rapportant à l'opération de banque ou au service de paiement et mis à leur disposition par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un IOBS; ainsi que les personnes dont le rôle se limite à transmettre à un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou à un IOBS les coordonnées d'une personne intéressée à la conclusion d'une opération de banque ou de services de paiement ;
- agents de prestataires de services de paiement ( l'article L. 523-1 du CMF) et les personnes mandatées en vertu de l'article L. 523-6 ;
- personnes dont l'activité d'IOBS est liée aux opérations connexes aux opérations de banque (article L. 311-2, I., 5. du CMF) ou aux services connexes aux services d'investissement (article L. 321-2, 3° du CMF).

II. Conditions d'accès et d'exercice de la profession

A. Conditions d'honorabilité et de compétence professionnelle (article L519-3-3 du CMF)

1. Sur qui pèsent ces conditions?

a. Relativement aux IOBSP personnes physiques

Ces conditions concernent directement le IOBSP personne physique qui exerce en son nom propre.

b. Relativement aux IOBSP personnes morales

Ces conditions doivent être remplies par :

- les dirigeants, gérants et administrateurs d'un IOBS personne morale;
- ainsi que les personnes qui sont membres d'un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l'activité d'intermédiation au sein de ces intermédiaires.

2. Les conditions d'honorabilité

Ces personnes ne doivent pas avoir fait l'objet des condamnations mentionnées au II de l'article L.500-1 du CMF ou d'une interdiction prévue au 3° et au 7° du I de l'article L. 612-41 du CMF (art. R519-6, al. 1^er du CMF).

En outre, les IOBS personnes morales doivent s'assurer que leurs salariés remplissent ces conditions (art. R.519-6 al. 2 du CMF).

3. Les conditions de compétence professionnelle[7]

Les conditions sont différentes selon la catégorie auquel appartient l'IOBS.

En toute hypothèse, l'IOBSP veillera à ce que ses salariés qui exercent l'activité d'IOBSP remplissent les conditions de compétence professionnelle prévues aux articles R. 519-8, R. 519-9 et R. 519-10 et qui lui sont applicables à elle-même (article R519-15 du CMF).

En outre, lorsqu'un intermédiaire exerce l'activité d'IOBSP à titre accessoire de son activité professionnelle principale, ces conditions de compétence professionnelle s'appliquent aux personnes physiques responsables de l'activité d'intermédiation au sein de cet intermédiaire (article R519-7 du CMF).

a. Pour les courtiers en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires (article R519-8 du CMF)

Ils doivent justifier :

- soit d'un diplôme sanctionnant des études supérieures d'un niveau de formation II ;
- soit de l'expérience professionnelle prévues aux a) et b) du 2° de l'article R519-8 du CMF;
- soit d'une formation professionnelle de 150 heures, adaptée à la réalisation d'opérations de banque ou de services de paiement, suivie auprès d'un des organismes mentionnés aux a) et b) du 3° de l'article R519-8 du CMF.

b. Pour les mandataires exclusifs en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires (article R519-9 du CMF)

Ils doivent justifier :

- soit d'un diplôme sanctionnant un premier cycle d'études supérieures d'un niveau de formation III ;
- soit de l'expérience professionnelle prévues aux a) et b) du 2° de l'article R519-9 du CMF;
- soit d'une formation professionnelle de 80 heures, adaptée à la réalisation des opérations de banque ou de services de paiement, suivie auprès d'un des organismes mentionnés aux a) et b) du 3° de l'article R519-9 du CMF.

c. Pour les mandataires (exclusifs ou non) en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires, exerçant une activité d'intermédiation en complément de la fourniture d'un produit ou service dans le cadre de leur activité professionnelle (article R519-10 du CMF)

Ils doivent justifier :

- soit d'un diplôme sanctionnant un premier cycle d'études supérieures d'un niveau de formation III ;
- soit de l'expérience professionnelle prévue au 2° de l'article R519-10 du CMF;
- Soit d'une formation professionnelle d'une durée suffisante, adaptée aux opérations de banque et aux services de paiement, suivie auprès d'un des organismes mentionnés aux a) et b) du 3° de l'article R519-10 du CMF.

B. Couverture de l'IOBSP (article L519-3-4 du CMF)

• Dès lors que l'IOBSP agit pour le compte d'un :

- établissement de crédit, d'une société de financement ou,
- EMESP ou,
- établissement de paiement ou,
- d'un autre IOBSP, notamment en application d'un mandat qui lui a été délivré,

les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l'IOBSP sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.

• Dans les autres cas, l'IOBSP est tenu de souscrire un contrat d'assurance le couvrant contre les conséquences de sa responsabilité civile selon les modalités de l'article R519-16 du CMF.

D. Règles de bonne conduite[8] (article L519-4-1 du CMF)

1. Loyauté et la défense des intérêts des clients

Les IOBSP sont astreints à un devoir de loyauté et doivent agir au mieux des intérêts des clients, y compris des clients potentiels (art. R519-19, I du CMF).

En outre, les modalités ou le niveau de la rémunération qu'ils perçoivent ne doivent pas influencer la qualité de leur prestation de service ni aller à l'encontre de l'obligation d'agir au mieux des intérêts des clients (article R519-25 du CMF)

2. Obligation d'information

a. Obligation d'informer

Avant la conclusion d'une opération de banque ou d'un service de paiement, l'intermédiaire doit fournir au client, y compris le client potentiel, des informations sur :

- son identité;
- son immatriculation sur le fichier mentionné à l'article L. 546-1;
- le cas échéant, l'existence de liens financiers avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou EMESP;
- sa soumission à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou EMESP. Il doit aussi informer le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.

NB : Cette liste n'est pas limitative au sens de l'article L519-4-2 du CMF[9].

Obligation d'information pour les clients personnes physiques uniquement (art. R519-19, II du CMF)
L'IOBSP doit présenter au client, y compris le client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l'opération ou du contrat proposé (article R519-22 al. 1^er du CMF).
Si le contrat porte sur une opération de crédit, il pèse sur l'IOBSP un devoir de mise en garde sur les conséquences d'une telle souscription sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie (article R519-22 al. 2 du CMF).

Toutes les informations sont fournies avec clarté et exactitude et sur un support facile d'accès et durable (article R519-23 al. 1er du CMF).
En cas de contrat à distance, les obligations précontractuelles d'informations du CMF, ne font pas obstacle à l'application de celles prévues aux articles L. 121-20-8 à -16 du Code de la consommation (article R519-23 al. 2 du CMF).

b. Obligation de s'informer (art. R 519-21 du CMF)

Dès lors que le contrat du client, y compris le client potentiel, porte sur une opération de crédit, l'IOBSP doit :

- s'enquérir des connaissances et de l'expérience du client en matière d'opération de banque.
- s'informer de la situation financière et des besoins du client, afin de pouvoir lui proposer des offres et des services adaptés à sa situation.
- s'informer sur les ressources et charges du client, des prêts en cours qu'il a contracté, afin de vérifier sa solvabilité.

NB : Ces obligations prévues par l'article R519-21 du CMF ne sont applicables qu'en présence d'un client personne physique (art. R519-19, II du CMF).

3. Démarchage

En cas de démarchage, l'IOBSP est également soumis aux dispositions prévues à l'article L. 341-10, aux 5° à 7° de l'article L. 341-12, aux articles L. 341-13, L. 341-16, L. 341-17 et L. 353-1 à L. 353-5 du CMF.

III. Obligation d'immatriculation (article L. 519-3-1 du CMF)

Les IOBSP sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires, tenu par l'association "ORIAS - Registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance "[10], librement accessible au public. L'inscription est renouvelable chaque année et est subordonnée au paiement préalable auprès d' "ORIAS" de frais d'inscription dans la limite de 250 euros (article L512-1 du Code des assurances).

Les établissements de crédit, les établissements de paiement et les IOBSP qui recourent aux services d'IOBS doivent s'assurer que ceux-ci- sont immatriculés conformément à l'article L.519-3-1 du CMF (article L519-3-2 du CMF).

IV. Sanctions pénales

A. L'exercice illégal de l'activité d'IOBSP (article L571-15 du CMF)

1. Champ d'application (art. L519-2 al. 1^er et L571-15 du CMF)

L'infraction concerne :

- les personnes physiques,
- qui exercent l'activité d'intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement,
- sans respecter l'obligation d'exercer cette activité entre deux personnes dont l'une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement (EMESP), ou un établissement de paiement.

2. Répression

Cette obligation est sanctionnée de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

B. Obligation de constituer une garantie financière

1. Champ d'application de l'obligation (article L519-4 du CMF)

Tout IOBSP qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu de justifier à tout moment d'une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds des clients (article L519-4 al. 1^er du CMF).

Cette garantie financière consistera obligatoirement en un engagement de caution pris par une établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet, ou une entreprise d'assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances (article L519-4 al. 2 du CMF)[11].

2. Répression (article L571-16 du CMF)

Cette obligation est sanctionnée d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

C. Infractions en matière de prêt d'argent (article L519-6 du CMF)

1. Perception de sommes avant remise effective des fonds (article L519-6, al 1^er du CMF)

Il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l'obtention ou à l'octroi d'un prêt d'argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d'entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.

2. Présentation à la souscription de lettres de change ou billets à ordre avant la remise des fonds et de la copie de l'acte (article L519-6, al. 2 du CMF)

Avant la remise des fonds et de la copie de l'acte, il est aussi interdit de présenter à l'acceptation de l'emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d'entremise ou de commissions.

3. Répression (article L519-6, al.3 du CMF)

Les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence sont qualifiés pour rechercher et constater ces infractions (article L450-1 du Code de commerce), lesquelles sont punies de puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende (article L. 353-1. du CMF).

[1] Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement (art.L311-1 du CMF).

[2] Art. L314-1 du CMF : "II. - Sont des services de paiement :
1° Les services permettant le versement d'espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ;
2° Les services permettant le retrait d'espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ;
3° L'exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
c) Les virements, y compris les ordres permanents ;
4° L'exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
a) Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
b) Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
c) Les virements, y compris les ordres permanents ;
5° L'émission d'instruments de paiement et / ou l'acquisition d'ordres de paiement ;
6° Les services de transmission de fonds ;
7° L'exécution d'opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l'opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d'intermédiaire entre l'utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
III. - N'est pas considérée comme un service de paiement :
1° La réalisation d'opérations fondées sur l'un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
a) Un titre de service sur support papier ;
b) Un chèque de voyage sur support papier ;
c) Un mandat postal sur support papier tel que défini par l'Union postale universelle ;
2° La réalisation des opérations de paiement liées au service d'actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé".

[3] Plus précisément, cela consiste à :
- solliciter ou recueillir l'accord du client sur l'opération de banque ou le service de paiement ou ;
- exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d'une opération de banque ou d'un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture (article R519-1 du CMF).

[4] Par rémunération, il faut comprendre tout versement pécuniaire ou toute autre forme d'avantage économique convenu et lié à la prestation d'intermédiation (art. R519-5, I du CMF).

[5] L’obligation ducroire signifie la solidarité de l’intermédiaire, commissionnaire ou mandataire, aux dettes de son client, commettant ou mandant, à l'occasion de la mission qui lui est confiée.

[6] Article 1^er de l’arrêté du 1er mars 2012 relatif aux seuils prévus à l'article R. 519-2 du code monétaire et financier concernant les intermédiaires en opérations de banque et en service de paiement. Voir aussi les précisions apportées par l'article R519-3 du CMF.

[7] Voir également les précisions des articles R519-11 à 14 du CMF.

[8] Voir aussi les articles à R519-26 à -31 du CMF.

[9] Voir aussi les précisions apportées par l'article R519-20 du CMF.

[10] Arrêté du 24 septembre 2014 portant homologation des statuts de l'organisme en charge de la tenue du registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance.

[11] Les modalités de mise en œuvre du cautionnement sont régies par les articles R519-17 et R519-18 du CMF.