L'art de soigner juridiquement les chefs d'entreprises

L'Etude Choné et Associés nous présente le métier de notaire au service des entreprises pour les aider à se développer en utilisant des outils qui leurs sont inconnus pour anticiper et maîtriser leurs risques. Il exposera les instruments à mettre en place et les méthodes à suivre pour créer, acquérir, vendre ou transmettre une entreprise, à travers différentes chroniques à paraître.

Nous concevons le métier de Notarius economicus comme celui d’un lawyer américain doté d'un sens aigu du client's care mais aussi stratège du Droit et de la maitrise des risques. Seul un segment étroit de la clientèle comprend que « faire nécessite de savoir-faire » car nombreux sont ceux qui n’en voient pas la nécessité.

« La loi Macron encourage les notaires à développer le conseil et à élargir leurs domaines de compétence ».

confirmant ainsi nos orientations. Les notaires étaient les seuls professionnels du Droit qui traitaient des constitutions de sociétés et des actes liés au droit des affaires jusqu’en 1914, qu’ils ont abandonné avec le boom immobilier, à l’exception de quelques notaires parisiens ou en régions, en particulier dans le Nord de la France.

Rédiger un acte nécessite d’en garantir l’efficacité après exercice du devoir de conseil qui doit être consigné par écrit, eu égard aux exigences de la Cour de cassation. De plus, le notaire certifie la régularité de l’acte en le revêtant du sceau de l’Etat. Il est seul responsable et le dote de la force probatoire et exécutoire. Les avocats ont compris les dangers de l’acte d’avocat qui contribue, en mettant leur nom sur les actes, à leur faire peser une responsabilité aussi lourde.

Il est indispensable d’avoir une vision transversale et verticale du Droit pour rédiger un contrat, la spécialisation par matière n’est pas viable. Il faut développer une culture d’opérations avec des actes conçus dans leur globalité et de façon pointue. Rédiger une garantie de passif nécessite de connaitre le droit des contrats, les régimes matrimoniaux, le droit des sociétés, la fiscalité particulière des garanties de passif et toutes les branches du Droit concernant le domaine d’activité de l’entreprise.
Cela explique les raisons de la formation pluridisciplinaire des notaires.

Le Droit ne s’invente pas et nécessite une documentation à jour très pointue compte tenu de son évolution quotidienne. Son coût est élevé (60.000€ HT par an à l'office de mise à jour).
L’ubérisation du Droit n’est pas réaliste eu égard à sa complexité croissante, son évolution continuelle et à la prise en compte du facteur humain dans une opération. Rédiger un acte consiste à sertir des gemmes dans une monture mal adaptée compte-tenu de l’indépendance des législations.

Le Droit est constitué de règles correspondant à des outils propres à un objectif économique. Il est donc indispensable d’identifier avec le client son objectif et de réaliser un diagnostic de la situation, pour les affaires complexes. Les modes opératoires sont ensuite étudiés, chiffrés et validés avec le client en fonction des risques qu'il veut prendre.

L’acte authentique notarié répond exactement à ces sujétions. Il est indispensable pour les entreprises, ce que nous démontrerons dans la seconde partie.

Bien que notre profession reste tarifée pour certains actes (famille et immobilier), le droit des affaires et le conseil juridique et fiscal sont détarifés depuis 1986. Rendue obligatoire par la loi Macron pour le secteur libéralisé, une convention d’honoraires doit préciser leurs modes de détermination, compte tenu des diligences prévisibles, des frais et des débours envisagés. Je considère que le tarif est inadapté aux professions libérales car elles réalisent des prestations sur mesure qui ne peuvent être facturées qu’au temps passé. Le forfait est un marché de dupes : on n’a jamais, ni toutes les informations, ni conscience de toutes les diligences à accomplir sur un dossier, ni une solution en vue au moment où on conclut une convention d’honoraires. Le Droit n’est pas une marchandise quantifiable.

Le métier de chef d’entreprise consiste à : conclure et gérer des contrats, inventer et diffuser des produits, dominer son segment de marché et développer une clientèle internationale. Aucun enseignement ne le dispense. En France, on forme des ingénieurs ou des diplômés d’une école de commerce mais pas des chefs d’entreprise. Ce n’est pas par hasard si aux Etats-Unis d’Amérique, les managing director sont d’anciens lawyer ou que le titre de Docteur en Droit est éligible à cette fonction en Allemagne. Ces pays ont compris que le juriste avait une tournure d’esprit qui lui permet de négocier un contrat quel que soit son domaine.

Le Droit est laissé-pour-compte. Les juristes interviennent en aval ou en cas de catastrophe. Cela a pour conséquence d’engendrer systématiquement des pertes financières qui résultent de la non-conformité de la matérialité des faits aux règles ou documents juridiques.

La culture de l’homo economicus est inconnue dans les pays latins où :

• le Droit est considéré, notamment par les chefs d'entreprise, comme une fonction support et le juriste comme un scribouillard ;
• l’indiscipline et l'impuissance des administrations à faire appliquer les règles complexes qu'elles édictent, encouragent la pratique de la fraude et du "pas vu pas pris" qui est devenu un sport national ;
• la puissance économique est considérée comme un bouclier anti-risques.

Les professions libérales ont bâti leur modèle économique avec des monopoles tarifés ou en exploitant la douleur et l’urgence, voire l'émotion. Nous proposons un nouveau modèle fondé sur l’anticipation et la maitrise des risques afin de garantir l’efficacité des opérations économiques, pour éviter les sources de conflit ou de redressement, à l'image du médecin qui fait de la prévention.

Il s’agit d’une Révolution culturelle à entreprendre auprès :

• des dirigeants d’entreprise qui doivent changer d'état d'esprit, intégrer le paramètre juridique en amont de leurs opérations en affectant un budget d’investissement à leur préparation, qui sera toujours inférieur aux pertes financières qui résulteront d’une opération mal préparée ;
• des juristes pour qu’ils apprennent à mieux communiquer sur leur métier, à diffuser le Droit en le vulgarisant avec pédagogie, en évitant d'exploiter les peurs, les haines et de jouer au père fouettard ;
• des mandarins qui doivent cesser de pondre des lois complexes, sans cohérence et inutiles, aveu de leur impuissance à les faire appliquer au lieu de les simplifier, car nul n’est censé ignorer la loi.

« Promue par la loi Macron, l’interdisciplinarité obligera les juristes et les comptables à repenser leur modèle économique ».

Il faut créer de véritables pôles de compétences dédiés aux entreprises avec des produits spécifiques en créant une clientèle commune où le notaire rédige l’ensemble des contrats au côté d’avocats de contentieux, d’experts-comptables et d’huissiers. Pour cela, il est possible de s'inspirer des pratiques germaniques où le notaire exerce aussi la fonction d’avocat sans pouvoir la cumuler sur une même affaire.

Nous allons présenter aujourd’hui le premier outil : l’acte authentique.

L’acte authentique existe dans les pays romano-germaniques et s’étend à d’autres Etats ou continents (Russie, Asie, Canada, Amérique du sud...). Son étymologie, qui remonte à l’Antiquité gréco-romaine, signifie autorité et vérité. Les pays de common-law ignorent ce concept laissant au juge la création des normes de Droit et leur exécution. Au contraire, dans les pays de droit civil, les juges appliquent une règle de Droit créée par une autorité tierce, dont l’application est conditionnée par des preuves écrites, ou non, hiérarchisées par ordre d’importance.

L’acte authentique se définit comme une relation écrite, par une autorité publique, investie à cet effet, portant sur un fait et/ou un acte juridique, qui a pour effet de le rendre incontestable et dont celle-ci conserve un original pour la perpétuité.

Par conséquent, il est un acte qui fait autorité par lui-même, se suffit à lui seul, dit vrai, celui en lequel on peut avoir confiance et qui apaise. Les notaires font partie des personnes investies de cette mission qui se résume par leur devise latine « tous ce que nous écrivons a force de loi ». Aucune limite n’affecte son domaine de compétence qui est infini, sous réserve de l’appétence du notaire pour s’intéresser à d’autres domaines que ceux de son domaine réservé.

Le Code civil consacre l’acte authentique, et la réforme du droit des obligations applicable aux contrats conclus après le 1er octobre 2016 renforce sa définition traditionnelle. Il peut être reçu sur support papier ou électronique et est dispensé de toutes mentions manuscrites exigées par la loi en évitant ainsi des risques de nullité absolue. Il ne peut pas être contesté, contrairement à un acte sous seing privé et a date certaine. Il est exécutoire en France sans l’accord du débiteur et au sein de l’Union européenne dans les mêmes conditions.

Pour pouvoir réclamer l’exécution d’une créance, il faut la prouver. Le mode de preuve sera différent selon que l’on est en BtoC (1) ou BtoB (2).

(1) L’écrit est indispensable si la créance excède 1500 €.
(2) La preuve est libre.

Si le débiteur refuse d’exécuter l’obligation non constatée par acte authentique, le créancier doit obtenir du juge un titre exécutoire pour prendre des mesures d’exécution contre le débiteur. Le créancier doit être autorisé, par le juge de l’exécution, à les prendre. Les dépenses d’exécution sont à la charge du créancier, sauf décision contraire du juge.

Si le débiteur refuse d’exécuter l’obligation constatée par acte authentique notarié, le notaire délivre sans délai un titre exécutoire (1,15€ HT par page à partir du 1er mai 2016 au lieu de 1,17 € HT) qui permettra de procéder immédiatement à des mesures de saisie ou à la prise de garanties conservatoires ou définitives suivant l’exigibilité de la créance. En outre, les dépensesd’exécution sont à la charge du débiteur.

A la différence de la situation précédente, l’action est ici renversée sur le débiteur qui devra saisir le juge de l’exécution pour obtenir une mainlevée des mesures d’exécution qu’il obtiendra, si elles sont non fondées.

« Il faut donc anticiper le risque de saisine du juge, en associant, en amont, un avocat de contentieux pour préparer la stratégie judiciaire ».

Le coût et la longueur d’une procédure de délivrance d’un titre exécutoire s’oppose à la rapidité, au coût modique et à l’effet de surprise (paralysant le débiteur) du titre exécutoire notarié.

Il constitue donc, pour les entreprises, un outil stratégique indispensable pour la gestion et l’exécution de leurs contrats, en raison :

• de sa conservation perpétuelle et délivrance à tout moment de copies certifiées conformes de l’acte aux minutes du notaire ;
• de sa date certaine ;
• de son caractère incontestable ;
• de son caractère exécutoire : de plein droit, secret et peu coûteux.
  
  

Le notaire est aussi un tiers de confiance qui conserve les fonds clients obligatoirement à la Caisse des Dépôts et Consignations mettant ceux-ci à l’abri de toutes crises systémiques et rémunérés au taux annuel de 0,75%. Il assure également les opérations de banque liées aux actes qu’il rédige. Ses avis d’opéré après virement sont incontestables (système EDI).

Dans la première partie, nous avons écrit que le notaire certifie sous sa seule responsabilité la régularité de l’acte et le dote de la force exécutoire. Etant chargé d’appliquer la loi et la jurisprudence, le notaire doit s’assurer de la réalité des faits et des règles applicables à l’opération pour permettre son exécution sans difficulté et sans recours au juge ultérieurement. Si l’objet du contrat venait à être irrégulier, le devoir du notaire est simplement d’informer les parties sur la portée des risques liés à cette irrégularité afin qu’elles puissent contracter en toute connaissance de cause. Le contrat doit être motivé en conséquence. Le sceau de l’Etat authentifiant l’acte fait peser sur le notaire une lourde responsabilité civile, pénale et disciplinaire et justifie l'obligation minimum de couverture d’assurance de responsabilité civile professionnelle qui est de 150 M€ pour les notaires de la Chambre des Notaires de Paris, à laquelle s’ajoute la garantie collective des notaires en cas de faute intentionnelle. L’obligation minimum de couverture d’assurance des avocats parisiens est de 3M €.

C’est pour ces raisons que la plupart des pays romano-germaniques, à l’exception de la France, utilise les notaires dans le droit des affaires puisqu’ils ont un monopole pour la constitution des sociétés et la tenue du secrétariat juridique.

L’acte authentique a un intérêt à géométrie variable qui découle de ses propriétés intrinsèques.

Actes emportant une obligation de transfert de sommes d’argent :

• conventions de cession de titres de sociétés et de garanties d’actif et/ou de passif ou d’actif net dans l’intérêt de l’acquéreur des titres ;
• emprunts bancaires et obligataires dans l’intérêt du banquier et des souscripteurs d’obligations ;
• baux et en particulier les baux commerciaux dans l’intérêt du bailleur ;
• contrats clients, licences dans l’intérêt du fournisseur ou du propriétaire de la licence.
  
  

Recevoir ces actes en la forme authentique garantit le recouvrement de toute créance liquide et exigible grâce à la copie exécutoire notariée.

Actes n’emportant pas une obligation de transfert de sommes d’argent :

• statuts de sociétés et secrétariat juridique dans l’intérêt des associés et de la société ;
• pactes d’actionnaires dans l’intérêt de tous les associés de la société ;
• délégations de pouvoirs dans l’intérêt du délégant ;
• propriété industrielle dans l’intérêt du propriétaire de l’invention.
  
  

Les statuts et délégations de pouvoirs reçus par acte authentique leur donnent une force probatoire incontestable (à l’égard des tiers, actionnaires, salariés, syndicats etc.). Les pactes d’actionnaires authentifiés permettent d’opérer plus facilement des mesures d’exécution, renforcées par la réforme du droit des obligations.

En matière de propriété industrielle, la date certaine conférée par l’authenticité permet de prouver l’antériorité, les droits sur une invention ou un brevet, déposé au rang des minutes, et d'engager une action en contrefaçon.

Nous présenterons dans le prochain numéro la mise en œuvre pratique de l’acte authentique puis les outils pour faciliter la gestion des contrats et un dossier sur la création d’entreprise.