MARIAGE - PACS - CONCUBINAGE : un choix à faire au cas par cas

Cette étude est destinée à comparer l'institution du mariage avec le pacte civil de solidarité et le concubinage, tant dans leur conclusion que leur dénouement, à cause de mort ou à la suite d'une séparation, mais aussi dans leurs effets juridiques et fiscaux.

Indépendamment de toute considération morale ou religieuse(1), elle amène à reconsidérer l'institution du mariage par rapport au pacte civil de solidarité ou au concubinage, eu regard à leurs propres avantages et inconvénients sous un angle purement stratégique et compte tenu des séparations de plus en plus nombreuses des couples.

Il est nécessaire de rappeler la définition respective du mariage, du pacs et du concubinage avant d'aller plus loin dans l'étude.

Le mariage emprunte à la fois au contrat lors de sa conclusion par l'échange des consentements et à l'institution dans ses effets et sa dissolution. Le Code civil ne donne pas de définition du mariage. Il peut être défini comme un acte par lequel deux personnes (de sexes différents ou non) décident mutuellement de s’unir et dont la rupture interviendra dans des conditions déterminées par la loi.

Le pacte civil de solidarité est défini, à l'article 515-1 du Code civil, comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

Les rédacteurs du Code civil de 1804 s'étaient refusés de prévoir des règles de droit relatives au concubinage, partant du principe que les concubins souhaitaient rester hors du droit en ne choisissant pas de se soumettre à l'institution du mariage. Ce n'est que depuis la loi du 15 novembre 1999 que le concubinage est défini comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. »(2)

Nous allons étudier successivement les conditions de leur mise en place, les effets de leur conclusion et les conditions et conséquences de leur dissolution.

Il résulte de la définition actuelle du mariage qu'il ne peut être contracté qu'entre personnes majeures(3), sauf dérogation de dispense d'âge pour motifs graves accordée par le procureur de la République.(4)

Le mariage est impossible :

• en cas de mariage antérieur non dissout au jour de la célébration (5);
• entre parents : en ligne directe, entre ascendants, entre descendants et alliés dans la même ligne(6), en ligne collatérale, entre frères et sœurs(7) et entre l'oncle et la nièce ou le neveu et la tante et le neveu ou la nièce(8), sauf dérogations accordées par le procureur de la Républiques pour causes graves(9).
  
  

On constate, à la lumière des éléments qui précèdent, que le fondement du mariage ne repose plus sur la procréation puisque désormais, le mariage peut intervenir entre des personnes de même sexe.

De sa nature d'institution en découle un formalisme qui a pour but de sécuriser la célébration à venir.

Le Code civil prévoit diverses formalités préparatoires au mariage, afin que l'officier d'état civil vérifie le respect des conditions de fond du mariage. Ces formalités préparatoires débutent par une phase de publication demandée conjointement par les futurs époux aux officiers de l'état civil des communes concernées. L'article 63 alinéa 2 du Code civil prévoit que la publication elle-même est subordonnée à la remise par chacun d'un certain nombre de pièces : copie intégrale d'un acte de naissance, pièce d'identité délivrée par une autorité publique, indication des prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile des témoins. La publication peut être également subordonnée à l'audition des futurs époux, sauf s'il apparaît qu'elle n'est pas nécessaire, c'est-à-dire si rien ne laisse à penser que le consentement de l'un des deux époux peut manquer ou être vicié. Si, au vu de ces documents, toutes les conditions de formation du mariage sont respectées, l'officier d'état civil publie les bans à la porte de la maison commune pendant 10 jours(10) c'est-à-dire à la mairie du lieu du mariage et à celle où chacun des futurs époux a son domicile ou sa résidence(11). Le mariage ne peut avoir lieu qu'à une date comprise entre le onzième jour après le premier jour de la publication et l'année qui suit l'expiration du délai de dix jours (après, une nouvelle publication sera nécessaire). Le procureur de la République peut, pour causes graves, dispenser de la publication et de tout délai, ou de l'affichage seulement(12).

Un droit d'opposition est prévu pour le conjoint, les père et mère, à défaut les aïeuls et aïeules ou à défaut d'aucun ascendant, au frère ou à la sœur, à l'oncle ou à la tante, au cousin ou à la cousine germains majeurs, au tuteur ou au curateur dans des cas déterminés et enfin au ministère public. Celle-ci doit être formée, dans tous les cas, par acte-extrajudiciaire d'huissier. Elle doit contenir toutes les énonciations nécessaires à la validité d'un acte d'huissier(13) ainsi que des mentions spéciales(14). Si l'opposition est formellement régulière, le mariage ne pourra être célébré pendant une année révolue, l'expiration de ce délai équivalant à une mainlevée amiable (sauf opposition par le ministère public qui ne peut cesser que par une décision judiciaire). L'opposant peut renouveler son opposition tant que le mariage n'a pas été célébré.

La célébration du mariage peut être faite au lieu du domicile des époux, ou au lieu où chacun d'eux réside depuis au moins un mois au moment de la publication (ou en cas de dispense de publication à la date de cette dispense). Le mariage sera célébré au lieu du domicile ou de la résidence de l’un des futurs époux ou de l’un de leurs parents. Il appartient à l'officier de l'état civil de vérifier l'existence réelle de la résidence ou du domicile du ou des époux où sera célébré le mariage. La célébration doit avoir lieu à la mairie(15), en présence de deux témoins majeurs au moins, quatre au plus. L'officier de l'état civil procède à la célébration selon la procédure de l'article 75 du Code civil :

• lecture des textes essentiels du Code civil relatifs aux droits et devoirs des époux ;
• interpellation des futurs époux sur un éventuel contrat de mariage ;
• lecture des pièces produites en cas de non-concordance entre elles quant aux prénoms ou à l'orthographe des noms ;
• interrogation et déclaration de chaque partie, l'une après l'autre, qu'elles veulent se prendre pour mari et femme ;
• prononciation que, au nom de la loi, les deux parties sont unies par le mariage et établissement de l'acte de mariage.

Il dressera l'acte de mariage qui énoncera différentes mentions obligatoires(16) dont la déclaration des cocontractants de se prendre pour époux et le prononcé de leur union par l'officier de l'état civil. Il sera fait mention en marge de l'acte de naissance de chacun des époux, de la célébration du mariage et du nom du conjoint(17).

Cas du mariage international :

L'article 171-1 du Code civil prévoit que le mariage contracté par deux français, ou par un français et un étranger, à l'étranger est valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration, et que les règles de droit français relatives aux qualités et conditions requises pour contracter mariage ont été respectées.

Les conditions de fond du mariage relevant de la loi personnelle de chacun des futurs époux en vertu de l'article 3 alinéa 3 du Code civil, un français doit être soumis au droit français sur ces questions. Pour ce qui est des règles de forme du mariage, l'arrêt Caraslanis(18) a affirmé qu'elles dépendaient de la loi de l'autorité le célébrant. L’article 202-1 du même code précise que deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. Cependant, les conditions de l’article 74 du Code civil doivent être remplies. De plus, l’article 202-2 dispose que le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’Etat sur le territoire duquel la célébration a eu lieu. Si les époux (dont au moins un est français) sont de même sexe et ont leur domicile ou résidence dans un pays n’autorisant pas le mariage homosexuel et lorsque les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas célébrer le mariage, celui-ci est célébré par l’officier de l’état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l’un des époux ou de la commune dans laquelle l’un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie. A défaut, le mariage est célébré par l’officier de l’état civil de la commune de leur choix.

Le droit français a ajouté des règles supplémentaires en ce qui concerne la reconnaissance en France des mariages célébrés à l'étranger. En effet, lorsque deux étrangers se sont mariés à l'étranger, l'Etat français n'a aucun pouvoir de contrôle sur la validité de ce mariage puisqu'il n'est concerné ni par la nationalité des époux, ni par le lieu de célébration du mariage. Toutefois, en cas de violation des dispositions françaises réputées d'ordre public tant au plan interne qu'international, ce mariage sera privé d'effet sur le territoire français (en cas de mariage homosexuel par exemple). Il y aura alors une dissociation entre la validité du mariage et son efficacité, puisque les époux seront mariés valablement dans le pays de célébration mais leur mariage ne produira aucun effet en France.

Il existe trois conventions internationales relatives à la reconnaissance des mariages(19) mais aucune n'a été signée par la France. Les dispositions de droit interne gouvernent donc, à ce jour, cette matière. Toutefois, la Commission Européenne a élaboré, le 14 décembre 2010, un livre vert dans lequel il est souligné que l'Union Européenne n'a pas compétence pour intervenir dans le droit matériel de la famille des Etats membres. Mais elle propose trois options politiques :

• l'assistance des autorités nationales dans la recherche de solutions pratiques : notamment en matière d'harmonisation des règles applicables à l'état civil ;
• la reconnaissance de plein droit des situations juridiques créées dans chacun des états membres. Cette reconnaissance serait faite sans harmonisation des règles existantes et laisserait subsister les systèmes juridiques des états membres ;
• la reconnaissance basée sur l'harmonisation des règles de conflit de lois.

Si ce livre vert venait à être adopté, il aurait vocation à créer un droit supranational.

Lorsqu’un mariage sera célébré entre un ressortissant étranger et une autre personne de même sexe en vertu de la règle de conflit de lois, il peut ne pas être reconnu par le pays du ressortissant étranger et parfois même considéré comme un délit ou un crime. L’officier de l’état civil devra appeler l’attention des intéressés sur la possibilité de non-reconnaissance de leur mariage à l’étranger et informer les futurs époux des risques qu’ils encourent au regard de la législation qui est appliquée dans leurs pays d’origine.

A la différence du mariage, le pacs est un contrat spécifique qui peut être conclu entre deux personnes du même sexe en vue d'organiser leur vie commune en couple. Son fondement ne repose donc pas sur les notions de famille et de procréation, contrairement au mariage.

Il ne peut y avoir de pacs, selon l'article 515-2 du Code civil :

• entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu'au 3ème degré inclus ;
• si l'une des personnes au moins est mariée ;
• si l'une des personnes au moins a déjà conclu un pacs.
  
  

Les partenaires doivent produire plusieurs documents(20) :

• un document officiel d'identité délivré par une administration publique comportant leur nom, prénom, date et lieu de naissance, photographie et signature, ainsi que l'identification de l'autorité qui a délivré le document, la date et le lieu de délivrance ;
• les pièces d'état civil attestant qu'il n'existe pas d'empêchement légal à la conclusion du pacs ;
• la convention de pacs.
  
  

L'article 515-3 du Code civil prévoit que le pacs doit être déclaré conjointement au greffe du tribunal d'instance du lieu de la résidence commune des partenaires, ou en cas d'empêchement grave à sa fixation, du lieu de la résidence de l'un d'eux.

Le greffe l'enregistre et en assure la publicité. Lorsque le pacs est passé par acte notarié, le notaire procède à l'enregistrement au greffe de la déclaration conjointe qu'il aura préalablement recueillie.

A l'étranger, l'enregistrement de la déclaration conjointe liant deux partenaires dont l'un au moins est français ainsi que la publicité sont assurés par les agents diplomatiques et consulaires français.

Le nom du partenaire est inscrit en marge de l'acte de naissance de chacun et de la déclaration de pacs(21) aux fins d'opposabilité aux tiers.

Le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu'à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Il n'est opposable aux tiers qu'à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies.

Cas du pacs international :

Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré sont soumis à la loi de l'Etat de l'autorité ayant procédé à l'enregistrement du pacte (et non à celle du lieu d'enregistrement). Cette règle vise les conditions de forme et même les conditions de fond du pacs, ce qui rompt avec le principe selon lequel la règle nationale s'applique en cas de statut personnel.

Pour ce qui est de la loi applicable aux effets du pacte, c'est encore cette règle de conflit qui s'applique, qu'ils s'agissent des effets extrapatrimoniaux ou des effets patrimoniaux.

Certaines matières semblent cependant être exclues du domaine d'application de cette loi, comme la capacité des partenaires (loi nationale), les questions successorales, de filiation et celles relatives aux obligations alimentaires (règle de conflit propre).

La France reconnaissant le pacs dans son ordre interne notamment entre deux personnes de même sexe, le partenariat célébré à l'étranger sera donc reconnu en France, sous réserve qu'il ne viole pas une disposition française d'ordre public interne et international. Par exemple, un partenariat conclu en Belgique entre un frère et une sœur français ne sera pas reconnu en France, car il viole une prohibition au pacs. Mais un partenariat conclu dans ce même pays entre deux français de même sexe produira ses effets en France.

L'article 515-8 du Code civil définit le concubinage comme une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de même sexe ou de sexe différent, qui vivent en couple. Il suppose donc la réunion de trois éléments de fait :

• une vie commune, ce qui implique en principe un logement commun(22). Les juges ont toutefois admis le concubinage entre deux personnes qui ne partagent pas à temps complet le même domicile lorsque la relation est ancienne, stable et étroite et procède d'une communauté de vie(23) ;
• une relation stable et continue ;
• un couple, hétérosexuel ou homosexuel.
  
  

Le concubinage est donc une situation de fait laissée à la libre appréciation des parties qui peuvent l'organiser comme elles l'entendent.

1) le mariage

i) obligations

Le mariage étant une institution, les époux se soumettent à des règles auxquelles il est impossible de déroger. C'est le cas du régime primaire impératif, s'appliquant à tout mariage quelque soit le régime matrimonial choisi par les époux. Le régime primaire est composé de règles d'ordre public prévues aux articles 212 à 226 du Code civil. Il fixe les droits et les obligations minimaux applicables, en tant qu'effets directs du mariage à tous les couples mariés.

Selon l'article 212 du Code civil, les époux se doivent respect, fidélité, secours et assistance. Le manquement à l'une de ces obligations peut conduire au prononcé du divorce pour faute, sur le fondement de l'article 242 du Code civil, définissant la faute comme une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputable au conjoint et rendant intolérable le maintien de la vie commune. La faute peut être soit unique, si elle est grave, soit légère et dans ce cas, elle doit avoir été renouvelée.

L'obligation de respect implique que chacun des époux soient respectueux de la pensée, de la dignité et de l'intégrité physique et psychologique de l'autre.

Sur l'obligation de fidélité, un arrêt de la deuxième chambre civile, du 23 avril 1980, a décidé que l'adultère constituait une violation suffisamment grave des devoirs et obligations du mariage pour rendre intolérable le maintien de la vie commune. Cependant, les juges estiment que les circonstances dans lesquelles il a été commis peuvent lui enlever le caractère de gravité qui pourrait en faire une cause de divorce(24).

En cas de violence, l'époux victime peut obtenir, en urgence, des mesures de protection et notamment l'attribution de la jouissance du logement familial.

L'obligation de secours et d'assistance a un double sens. Elle implique :

• une solidarité financière qui se traduit, le cas échéant, par une pension alimentaire au titre d'une contribution aux charges du mariage ou des mesures provisoires ordonnées dans le cadre d'un divorce ;
• un soutien moral qui recouvre notamment l'obligation morale et matérielle de prodiguer des soins au conjoint malade ou âgé.
  
  

L'article 215 alinéa 1 du Code civil prévoit aussi que les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie, bien qu'il est possible qu'ils aient des domiciles distincts(25). La communauté de vie suppose toutefois une résidence pour la famille, choisie d'un commun accord, afin d'y installer la famille sans pour autant devoir y vivre au quotidien. Ce logement de la famille est protégé par le droit, quelque soit le choix de régime matrimonial adopté par les époux, puisque selon l'article 215 alinéa 3 du Code civil, les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni.

ii) droits

De nombreux droits extrapatrimoniaux découlent aussi de la situation de mariage.

Parmi les plus importants, nous examinerons le sort du nom des époux et des enfants, la filiation des enfants issus du couple ou des enfants adoptés par celui-ci.

Le mariage ne modifie pas le nom des époux mais chacun peut décider de porter à titre d’usage le nom de son conjoint ou de l’adjoindre à son nom, dans l’ordre qu’il souhaite.  
En ce qui concerne le nom de famille de l’enfant né de parents de sexes différents, les parents peuvent choisir, par déclaration conjointe, le nom qu'il portera (nom du père, de la mère ou bien les deux noms accolés). A défaut de choix, l’enfant prendra le nom du parent à l’égard duquel sa filiation est établie en premier (cas des parents régularisant leur mariage après la naissance de l'enfant) ou le nom de mari en cas de filiation établie de manière simultanée (enfants nés pendant le mariage).

les effets automatiques en matière de filiation (pour les couples de sexes différents) : la filiation est établie de façon indivisible à l'égard de la mère par la seule désignation dans l'acte de naissance de son enfant(26) et à l'égard du père, par la présomption de paternité. En effet, il résulte des dispositions de l'article 312 du Code civil, que « l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ». La présomption de paternité du mari s'applique pour trois situations :

• pour les enfants conçus et nés pendant le mariage ;
• pour les enfants nés durant le mariage mais conçus avant ;
• pour les enfants conçus pendant le mariage mais nés après sa dissolution. Sont présumés simplement avoir été conçus pendant le mariage les enfants nés moins de 300 jours après sa dissolution(27).

En ce qui concerne le mariage entre deux personnes du même sexe, il n’emporte aucun effet en matière de filiation non adoptive. La filiation d’un enfant à l’égard d’un couple de même sexe ne pourra que résulter d’un jugement d’adoption. Aucune reconnaissance par la compagne de la mère qui accouche n’est possible et la présomption de paternité ne peut être étendue à l’épouse de la mère qui accouche.

La faculté d’adopter conjointement un enfant pour les époux non séparés de corps, ayant soit l’un et l’autre plus de 28 ans, soit à défaut 2 ans d’union.  L’article 345-1 du Code civil dispose que l’adoption plénière du conjoint est permise « lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard ». Ainsi, tout en prévoyant que l’adoption plénière par des conjoints ne peut pas intervenir simultanément, le législateur a pris des précautions afin de s’assurer que l’enfant ne puisse pas être adopté en la forme plénière successivement plusieurs fois. L’article 360 du même code a ajouté que l’adoption par le conjoint d’un enfant déjà adopté en la forme simple ou plénière par une personne seule était possible mais les adoptions successives par les différents conjoints du parent de l’enfant sont prohibées.

En ce qui concerne le nom de famille des enfants d’un couple homosexuel, la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe a adapté les règles applicables au nom de l’adopté. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une adoption plénière par une personne seule d’un enfant qui n’est pas l’enfant du conjoint, l’enfant prend le nom de l’adoptant mais peut ne pas prendre celui du conjoint. Lorsqu’il s’agit d’une adoption plénière conjointe et de l’adoption de l’enfant du conjoint, la loi maintient la possibilité de choix du nom de l’enfant, tout en créant un dispositif autonome de déclaration conjointe de choix de nom. Le principe de l’unité du nom de la fratrie est maintenu c'est-à-dire que les parents ne peuvent pas appeler les différents enfants adoptés par des noms différents. Les adoptants ou l’adoptant et son conjoint peuvent souscrire une déclaration conjointe de choix de nom au profit de l’adopté dans les hypothèses suivantes :

• lorsqu’ils n’ont pas d’autre enfant commun;
• lorsqu’ils ont d’autres enfants communs nés avant le 1er janvier 2005 et n’ayant pas bénéficié du changement de nom par déclaration conjointe d’adjonction de nom ou nés avant leur mariage, dont la filiation a été établie de manière différée et n’ayant pas bénéficié d’une déclaration conjointe de changement de nom.

Les adoptants ou l’adoptant et son conjoint, parent de l’enfant, peuvent choisir :

• soit le nom de l’un d’eux ;
• soit une partie du nom de l’un d’eux, lorsque ce nom est un double nom de famille divisible ;
• soit leurs deux noms accolés dans l’ordre qu’ils souhaitent.
  
  

Le nom choisi sera dévolu à l’ensemble des enfants communs à naître ou qui seront adoptés postérieurement.
A défaut de déclaration conjointe de choix de nom, l’adopté prend le premier nom des adoptants ou les premiers noms de l’adoptant et son conjoint, parent de l’enfant, accolés selon l’ordre alphabétique.
En ce qui concerne l’adoption simple, le nom de l’adoptant est ajouté au nom de l’adopté mais lorsque l’adopté a plus de 13 ans, celui-ci doit y consentir. En cas de désaccord ou à défaut de choix, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction en seconde position du premier nom de l’adoptant, au premier nom de l’adopté

2) le pacs

i) obligations

Le pacs emporte également des effets personnels pour les partenaires moins contraignants qu'en matière de mariage, bien que ce soit sur le plan patrimonial, fiscal et social qu'il est le plus créateur de droits. En ce qui concerne les obligations des partenaires pacsés, l'article 515-4 du Code civil prévoit que « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques ».

Les partenaires s'engagent d'abord à une vie commune. Cette obligation suppose une vie de couple, mais rien n'est prévu en ce qui concerne l'obligation de fidélité. Il n'existe, pour le moment, pas de jurisprudence sur la question, excepté une ordonnance en référé qui a fait droit à la requête d'un homme qui demandait de commettre un huissier pour faire constater l'infidélité de son partenaire. Le tribunal a considéré que l'obligation de vie commune, qui doit être exécutée loyalement, commande de sanctionner toute forme d'infidélité entre partenaires(29). Notons toutefois la portée relative de cette décision qui est isolée et qui ne statue pas au fond. Pour justifier l'obligation de fidélité dans un pacs, on peut se fonder sur l'exécution des contrats de bonne foi par les parties sur le fondement de l'article 1134 du Code civil. Mais il est nécessaire de rappeler que l'obligation de fidélité pour un couple marié est une composante de la présomption de paternité de l'homme marié pour consolider celle-ci et qu'elle n'existe pas en matière de pacs. Autrement dit, l'obligation de fidélité entre partenaires ne peut résulter que de leur accord mutuel tacite ou exprès contrairement au mariage où l'obligation de fidélité résulte de la loi.

Ensuite, les partenaires sont tenus, pendant la durée du pacs, l'un vis-à-vis de l'autre à une aide matérielle. Cette règle est d'ordre public, toute clause contraire de la convention est nulle, qu'elle soit unilatérale ou bilatérale. Il n'y a pas de précision quant au contenu de l'aide matérielle, mais il est souvent admis qu'elle consiste en une contribution des partenaires aux charges du ménage par analogie aux charges du mariage qui pèse sur les époux. A défaut de précision sur la contribution de chacun, là encore le régime du pacs est aligné sur celui du mariage puisque l'article 515-4 alinéa 1 du Code civil prévoit qu'elle est proportionnelle à leurs facultés respectives.

En ce qui concerne le devoir d'assistance, la loi est ici encore muette quant au contenu, mais il est possible d'en déterminer le contour en le comparant au devoir d'assistance que se doivent les époux. On peut alors affirmer qu'il consiste en un devoir de nature morale, qui impose aux partenaires une obligation réciproque générale d'entraide, de soutien et de soin.

Toutefois, on relèvera qu'en matière d'incapacité de l'un des partenaires, le régime de l'article 496, qui fait de plein droit du conjoint le tuteur de l'époux devenu incapable, n'a pas été transposé.

Les partenaires peuvent aménager les modalités de leur vie commune dans le cadre d'une convention de pacs, sous réserve du respect des dispositions d'ordre public. Il leur est notamment impossible de prévoir une clause restreignant leur libre faculté de révoquer le pacs ou leur interdisant l'exercice de leur droit à réparation en cas de faute lors de la rupture du pacte. Le greffier devra informer les partenaires du risque de nullité des clauses illicites. Si les partenaires maintiennent tout de même ces dispositions, le greffier devra enregistrer le pacs mais saisir le procureur de la République.

ii) droits

Le pacs ne crée aucun lien familial, ni entre les partenaires, ni entre chaque partenaire et la famille de l'autre. Il n'a pas d'incidence non plus s'agissant des enfants, que ce soit en matière de filiation, d'autorité parentale, d'adoption ou de procréation(30).

La conclusion d’un pacs ne permet pas de prendre comme nom d’usage le nom du partenaire.
En ce qui concerne le nom de famille, ce sont les articles 311-21 et 311-23 qui ont vocation à s’appliquer. Ainsi, lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre. En cas de désaccord entre les parents, signalé par l'un d'eux à l'officier de l'état civil, au plus tard au jour de la déclaration de naissance ou après la naissance, lors de l'établissement simultané de la filiation, l'enfant prend leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d'eux, accolés selon l'ordre alphabétique. Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom de ce parent.

Depuis l'ordonnance n°2005-759 du 4 juillet 2005, pour mettre fin à l'inégalité entre enfants légitimes et naturels, la filiation maternelle s'établit désormais par la désignation de la mère dans l'acte de naissance.(31)

Cependant, une place est toujours laissée à la volonté puisqu'elle conserve la possibilité de ne pas être nommée dans l'acte de naissance, ce qui lui permet de mettre en échec l'établissement du lien de filiation par l'acte de naissance. Dans ce cas, elle pourra établir a posteriori le lien de filiation par le biais d'une reconnaissance.(32)

Concernant la filiation paternelle, l'homme pacsé ne bénéficie pas de la présomption de paternité. Elle devra donc être consacrée soit par un acte de reconnaissance, soit par la possession d'état constatée dans un acte de notoriété.(33)

En matière de filiation adoptive, les partenaires liés par un pacs peuvent chacun de leur côté adopter un enfant, mais ne peuvent pas le faire ensemble.

3) le concubinage

Le concubinage étant une situation de fait, les concubins demeurent juridiquement étrangers l'un à l'autre et bénéficient donc corollairement d'une protection juridique limitée.

Certains textes prévoient néanmoins des dispositions spécifiques au concubinage (en matière fiscale et sociale par exemple).

Compte tenu de cette absence de statut légal, les concubins peuvent conclure une convention qui organisera les modalités de leur vie commune. Indépendamment des questions pécuniaires qui seront traitées au paragraphe B.3, cette convention ne pourra en aucun cas régir les rapports personnels des concubins (en prévoyant par exemple une obligation de fidélité qui porterait atteinte à l'ordre public du mariage)(34) ou porter atteinte aux principes de liberté et de précarité qui caractérisent le concubinage.

Réciproquement et compte tenu de sa nature, le concubinage ne crée aucune obligation entre les concubins : ils ne sont donc tenus l'un envers l'autre d'aucun devoir de secours ou d'assistance matérielle. Il n'y a pas non plus d'obligation de fidélité entre eux et le statut de concubin n'a aucune incidence sur leur état civil.

Pour ce qui est de l'établissement de la filiation ou de l'adoption, les règles applicables sont les mêmes que celles du pacs.

1) le mariage

i) régime légal

Les effets patrimoniaux du mariage découlent à la fois du régime primaire impératif et du régime matrimonial choisi par les époux. Le contrat de mariage est le contrat par lequel les futurs époux fixent le statut de leurs obligations personnelles et de leurs biens, entre eux et à l'égard des tiers, pendant le mariage et le sort de leurs biens à sa dissolution. A défaut de contrat de mariage, les époux seront soumis aux règles du régime primaire (puisqu'il découle de l'institution du mariage) et à celles du régime de la communauté réduite aux acquêts.(35)

Le régime matrimonial est chargé de régler la question de la propriété des biens et la gestion de ceux-ci pendant et après la dissolution du mariage. Le régime légal prévoit un certain nombre de règles en la matière, que nous pouvons résumer de la façon suivante :

propriété des biens : l'article 1401 du Code civil prévoit que la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément pendant le mariage et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. Les biens acquis avant le mariage restent propres quels qu'en soient le mode d'acquisition et la nature, ainsi que les biens acquis à titre gratuit pendant le mariage, ceci étant prévu par l'article 1405 alinéa 1 du Code civil. De plus, l'article 1404 du même code dispose que les propres par nature restent propres, ceci en raison du caractère personnel marqué du bien ;

sort des dettes : la communauté légale distingue les dettes propres (dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration du mariage ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient pendant le mariage)(36) qui leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu'en arrérages ou intérêts ; des dettes communes auxquelles sont tenus les deux époux quelle que soit l'origine de la dette sauf fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier ou si la dette trouve son origine dans un emprunt ou un cautionnement, qui nécessite dans ces deux derniers cas, l'accord du conjoint.(37) Toutefois, les gains et salaires de l'époux non débiteur sont en principe protégés.(38)  La solidarité des dettes entre époux n'existe que pour les dépenses indispensables à l'entretien du ménage et à l'éducation des enfants, sauf si les dépenses sont disproportionnées par rapport au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers cocontractant.(39)

gestion des biens communs : le principe est une gestion concurrente.(40) Les actes de disposition(41) de certains biens communs nécessitent l'accord mutuel exprès ou tacite des deux époux (immeubles, parts sociales non négociables, meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité, fonds de commerce, exploitations). Par contre, les actes d'administration et de disposition nécessaires à l'exercice d'une profession séparée relèvent d'une gestion exclusive par l'époux concerné.(42)

gestion des biens propres : le principe est une gestion autonome. Toutefois, les règles de l'article 215 du Code civil nécessiteront l'accord du conjoint en cas d'aliénation d'un bien propre de l'époux s'il constitue le logement de la famille.

Le régime légal de la communauté réduite aux acquêts est un régime plus particulièrement adapté à un couple qui ne dispose pas de patrimoine propre mais aussi en présence d'une disparité de revenus entre eux. En effet, on rappellera que les fruits des propres deviennent des acquêts(43), et que l'un des époux peut obtenir judiciairement l'administration et la jouissance des propres s'il met en péril les intérêts de la famille en laissant dépérir ses propres ou en dissipant ou détournant les revenus qu'il en retire.(44)

ii) règles de forme

Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultané de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires(45). Au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant leurs noms et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique qu'il doit être remis à l'officier de l'état civil avant la célébration du mariage. Il est possible de changer de régime matrimonial dans les mêmes formes après une période minimale de 2 ans passée sous l'ancien régime(46).

iii) règles de fond

La liberté contractuelle gouverne l'établissement d'un contrat de mariage, sous réserve des dispositions qui seraient contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public.(47) Ainsi, les époux pourront désigner un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil en l'adaptant éventuellement.

Il comprend des clauses relatives à la composition de la communauté, à la gestion des biens ainsi qu'à la liquidation et au partage.

Les notaires font preuve, très souvent, d'un grand conservatisme dans la rédaction des contrats de mariage, sans doute par esprit de sécurité juridique, pour éviter la nullité d'une clause qui serait réputée contraire à l'ordre public. Ainsi, il ne sera pas possible :

• d'exclure les règles de l'emploi et du remploi;
• de déroger aux règles fixant la propriété des parts d'un associé commun en biens(48) ;
• de déroger aux règles de gestion de la communauté légale sur les biens communs ou les biens propres. Par exemple, un époux ne peut pas accepter de cogérer ses biens propres ou renoncer à la libre disposition de ses salaires(49).
• de donner mandat irrévocable à un des époux de représenter son conjoint dans l'exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue(50).
• d'accorder à l'un des époux un passif de communauté non proportionnel à l'actif de communauté qu'il aura reçu(51).
• de prévoir une prestation compensatoire ab initio, puisqu'elle est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux(52).

Dès lors qu'aucune procédure de divorce n'est engagée, les époux ne peuvent valablement transiger sur leur droit futur à une prestation compensatoire(53) que nous examinerons en détail au paragraphe VI.A .

Un régime conventionnel séparatiste est véritablement adapté à un couple disposant d'un patrimoine et d'une autonomie financière propres afin d'éviter la mise en commun des biens, qui sera immanquablement une source de complexité au moment de la dissolution du mariage. En présence d'un couple présentant une distorsion de patrimoine et de revenus, le choix d'un régime séparatiste est a priori à déconseiller au regard du régime de la prestation compensatoire, en cas de divorce. Vouloir réduire le gage des créanciers de l'époux dirigeant en choisissant le régime de la séparation de biens est un choix pertinent uniquement si les époux ne divorcent pas. Nous verrons, dans la partie consacrée au divorce que l'impossibilité d'aménager contractuellement ses conséquences dans le cadre du contrat de mariage, nous amènera à reconsidérer le choix de cette institution pour orienter le couple dans un premier temps vers le pacs.

2) Le pacs

L'article 515-4 du Code civil édicte, au plan patrimonial, un mini régime primaire imposant aux partenaires une aide matérielle et une assistance réciproques à raison de leur faculté contributive, et une obligation solidaire aux dettes contractées pour les besoins de la vie courante, sauf dépense manifestement excessive. Les acquisitions à tempérament ou les emprunts devront avoir été contractés avec le consentement des deux partenaires, sauf s'il s'agit de sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

i) régime légal

La loi du 15 novembre 1999 créant le pacs prévoyait, à l'article 515-2 alinéa 2 du Code civil, une présomption d'indivision pour les biens acquis à titre onéreux par les partenaires. Désormais, le principe est une séparation de biens pure et simple(54). Ce régime est très proche de la séparation de biens prévue par le Code civil pour les couples mariés, c'est-à-dire que chacun des partenaires conserve la propriété des biens qu'il acquiert et les gère en toute indépendance.

Par conséquent, chaque partenaire est seul propriétaire :

• des biens qui lui appartenaient avant l'enregistrement du pacs ;
• des biens qu'il crée ou acquiert à titre onéreux au cours du pacs ;
• des biens qu'il reçoit par donation et succession ;
• des revenus qu'il perçoit au cours du pacs.
  
  

Il en conserve l'administration, la jouissance et la libre disposition(55).

Les partenaires peuvent cependant acheter ensemble en indivision, en fixant leur quote-part de propriété et à défaut, celle-ci sera de 50% chacun. Si la propriété exclusive sur un bien ne peut être prouvée, il est réputé indivis pour moitié(56).

ii) l'indivision

L'article 515-5-1 du Code civil prévoit que les partenaires peuvent, dans la convention initiale ou dans une convention modificative, choisir par principe le régime de l'indivision. A compter de l'enregistrement de la convention prévoyant l'indivision, les biens acquis ensemble ou séparément seront alors indivis par moitié même si la contribution financière de chacun est inégale. L'article 515-5-2 du Code civil énonce la liste des biens demeurant la propriété exclusive de chacun (deniers perçus par un partenaire et non employés, biens créés et leurs accessoires, les biens à caractère personnel etc.).

L'article 515-5-3 du Code civil dispose que chaque partenaire est, sauf disposition contraire, gérant de l'indivision.

iii) la convention de pacs

La convention est soumise au principe de la liberté contractuelle. Son contenu devra prévoir, au minimum, les règles suivantes :

• les modalités de l'assistance mutuelle que se doivent les partenaires pendant la durée du pacs, ainsi que leur contribution aux charges du ménage ;
• le régime adopté pour les biens : régime légal de la séparation de biens ou indivision et dans ce dernier cas, les modalités de gestion des biens indivis.

La liberté contractuelle dont bénéficient les partenaires leur permet de régler certaines questions patrimoniales et d'organiser les conséquences matérielles de la rupture de leur relation en contractualisant celle-ci, ce qui ne peut pas être fait dans le cadre d'un contrat de mariage, sous réserve de ne pas porter atteinte aux dispositions d'ordre public. Ceci est un point essentiel qui caractérise la distinction du pacs avec le contrat de mariage et qui tient à la nature essentiellement contractuelle du pacs contrairement au mariage qui est une institution. Cela explique pourquoi le législateur n'a pas prévu de prestation compensatoire au moment de la dissolution d'un pacs.

Nous citerons, à titre d'exemple, dans les limites à la liberté contractuelle :

• la prohibition de la suppression de l'obligation d'entraide matérielle qu'ils se doivent pendant la durée du pacs(57) ;
• la prohibition de la suppression du devoir d'assistance prévu à l'article 515-4 du Code civil (58);
• la prohibition de toute clause restreignant leur libre faculté de révoquer le pacs ou leur droit à réparation en cas de faute lors de la rupture du pacs(59).

Le greffier devra informer les partenaires du risque d'annulation en présence de clauses illicites, dans les mêmes conditions qu'en matière extrapatrimoniale.

3) Concubinage

Le concubinage étant une situation de fait, les rapports patrimoniaux des concubins sont soumis aux règles de la séparation totale des biens.

Les biens acquis ou créés par un concubin seul au cours de la vie commune demeurent sa propriété exclusive. Il en va de même pour les biens qu'il possédait avant l'entrée en concubinage, ceux qui lui sont donnés ou ceux dont il hérite au cours de celui-ci. Le concubin peut donc en assurer seul la gestion.

Les biens achetés en communs sont indivis par moitié sauf indication d'une autre proportion dans l'acte ou preuve contraire. Les biens indivis sont soumis au régime de l'indivision légale pour leur gestion.

Lors de la séparation, certains concubins tentent de mettre en avant l'existence d'une société créée de fait. La jurisprudence exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, à savoir, l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices et aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter. Ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres(60).

La qualification d'une société créée de fait est difficilement admise. En effet, l'intention de s'associer ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d'un projet immobilier(61). De même, la participation aux dépenses de la vie commune ne suffit pas(62).

Il est possible de contracter une convention de concubinage (régie par le droit commun des contrats), pour organiser la vie commune des concubins et les conséquences de la dissolution, mais celle-ci ne permet pas de statuer sur les règles de propriété des biens acquis pendant la durée du concubinage.

Compte tenu des limites de la convention de concubinage, les concubins pourront fixer des règles de propriété particulières dans l'acte d'acquisition d'un bien en commun par eux. A titre d'exemple, une clause de tontine permettra au survivant de l'un d'eux d'être réputé propriétaire exclusif rétroactivement d'un bien néanmoins acquis au nom des deux concubins. Toutefois, cette clause n'a d'effet qu'en matière de décès. En cas de séparation du couple, le bien devra être vendu ou faire l'objet d'une licitation entre les concubins.

Ils pourront encore prévoir, conformément à l'article 1873-13 du code civil, lors de l'acquisition d'un bien, ou par convention d'indivision, qu'au décès de l'un des deux indivisaires la part appartenant au défunt sera proposée en priorité au survivant.

Pour corriger le caractère instable de l'indivision, il est possible de recourir à une convention d'indivision. Il s'agit d'un contrat conclu pour une durée maximale de cinq ans entre les indivisaires qui permet de fixer les règles d'organisation de l'indivision. Une telle convention empêche en principe de demander le partage pendant sa durée de validité.

Afin d'éviter les inconvénients liés à l'indivision, les concubins peuvent acquérir un bien immobilier par le biais d'une société civile immobilière, dont le fonctionnement apparaît plus simple que l'indivision notamment en cas de séparation ou de décès.

Mais toutes ces solutions ne présentent pas véritablement d'avantages significatifs en cas de cessation du concubinage autrement que par la mort.

Préalablement à la liquidation de la succession, il est nécessaire de procéder à celle du régime matrimonial. C'est donc en fonction du régime matrimonial choisi que sera composé le patrimoine successoral et que sera fixée la vocation du conjoint survivant dans la succession et sa quote part dans la liquidation du régime matrimonial.

Exemple : si les époux sont mariés en communauté de biens réduite aux acquêts, au décès du premier époux, chacun reprendra ses biens propres et la communauté sera partagée entre le défunt et le conjoint survivant en principe à concurrence de moitié chacun sauf si le contrat de mariage prévoit une règle différente.

Si les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens pure et simple, au décès du premier époux, chacun reprendra ses biens personnels et il y aura lieu de partager les éventuels biens indivis des époux.

Les articles 756 et suivants du Code civil organisent la vocation successorale légale du conjoint survivant :

• en présence d'enfants ou de descendants, le conjoint peut choisir entre un quart des biens en pleine propriété ou la totalité en usufruit. Cependant, lorsque le prédécédé a des enfants d'un premier lit, le conjoint ne peut opter que pour le quart en pleine propriété (63);
• en l'absence d'enfants ou de descendants, les père et mère ont vocation à un quart chacun, le reste revenant au conjoint survivant(64) ;
• en l'absence d'enfants ou de descendants, de père et de mère, le conjoint recueille la totalité de la succession(65).

On rappellera que le conjoint survivant n'est pas héritier réservataire, sauf en l'absence de descendants(66).

En plus de sa vocation successorale, l'article 763 du Code civil offre au conjoint survivant la jouissance gratuite du logement des époux pendant un an à compter du décès, à condition que le conjoint successible l'occupe effectivement à titre d'habitation principale au moment du décès. Si le logement est assuré par le paiement d'un loyer, celui-ci sera remboursé par la succession, au fur et à mesure de l'acquittement. Cet article est d'ordre public, toute disposition contraire est nulle.

L'article 764 du Code civil prévoit un droit viager d'usage et d'habitation du logement et du mobilier le garnissant, à condition que ce logement soit l'habitation principale de l'époux successible au moment du décès et dans la mesure où le défunt ne l'aurait pas écarté par un testament authentique. La valeur de ces droits s'impute sur la valeur des droits successoraux du conjoint, et s'ils les excèdent, le conjoint n'a pas à rapporter l'excédent à la succession(67).

En cas de location du logement familial, l'article 1751 du Code Civil prévoit que, quelque soit le régime matrimonial des époux et nonobstant toute convention contraire, et même si le bail a été conclu avant le mariage, une cotitularité de celui-ci.

Contrairement au conjoint survivant, le partenaire pacsé survivant est traité comme un tiers dans la succession du partenaire prédécédé, à l'exception de quelques dispositions mineures. Il ne dispose d'aucun droit ab intestat dans la succession et ne bénéficie pas du droit viager au logement accordé au conjoint. Le partenaire pacsé ne peut revendiquer que le droit temporaire d'un an au logement accordé au conjoint par l'article 763 du Code civil. Il reste toutefois une différence entre les deux régimes : le droit temporaire au logement du conjoint est d'ordre public, alors que dans le cadre du pacs, le partenaire peut en être expressément privé par le partenaire prédécédé(68).

En matière de bail d'habitation, en cas d'abandon du domicile ou de décès du titulaire du bail, le bail est transféré de plein droit à l'autre partenaire sans condition de durée du pacs(69).

Pour améliorer la vocation successorale du partenaire survivant, il sera nécessaire d'avoir recours au testament (tout en respectant les règles de la quotité disponible en présence d'héritiers réservataires).

En matière de concubinage, les concubins sont traités comme des tiers dans leur succession, et n'ont donc aucune vocation successorale ab intestat.

L'article 14 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit qu'en cas d'abandon du domicile ou de décès du titulaire du bail, son concubin notoire a droit au maintien dans les lieux, si les concubins vivaient ensemble depuis au moins un an à la date de l'abandon ou du décès.

i) successions et libéralités

Depuis la loi Tepa du 22 août 2007, la situation du conjoint et celle du partenaire survivant sont identiques : ils bénéficient d'une exonération totale des droits de mutation à titre gratuit entre époux(70). Rappelons toutefois qu'il est nécessaire que le partenaire bénéficie d'un testament en sa faveur, puisqu'il ne dispose d'aucune vocation successorale légale.

Par contre, les donations entre époux restent fiscalisées, les droits de mutation à titre gratuit sont progressifs, de 5 à 45 %, avec un abattement plafonné à 80.724 euros(71).

Le mariage sera célébré au lieu du domicile ou de la résidence de l’un des futurs époux ou de l’un de leurs parents.

ii) foyer fiscal

Les partenaires pacsés et les époux bénéficient du mécanisme de l'imposition unique de l'ensemble des bénéfices et des revenus de toutes catégories réalisés par les deux membres faisant l'objet d'une seule déclaration fiscale1. Ceci s'applique quelque soit le régime matrimonial des époux, et quelque soit le régime choisi par les partenaires quant à la propriété indivise ou non de leurs biens. Ce n'est que dans des cas limitativement fixés par la loi, que les époux ou les partenaires font l'objet d'une imposition séparée (séparation de biens et résidence différentes / instance de séparation de corps ou divorce et autorisation à résider séparément / abandon du domicile conjugal). Chacun des époux ou partenaires soumis à imposition commune est tenu solidairement au paiement de l'impôt sur le revenu, même s'il peut demander, dans certains cas, à être déchargé de cette obligation.

En matière d'impôt de solidarité sur la fortune, les couples mariés au 1er janvier de l'année d'imposition font en principe, l'objet d'une imposition commune(2).

Cette règle est assortie de deux exceptions :

• les époux font l'objet d'impositions distinctes à condition d'être séparés de biens et de ne pas vivre sous le même toit(3);
• il en va de même des époux en instance de séparation de corps ou de divorce autorisés judiciairement à avoir des résidences séparées(4).
  
  

Les partenaires font eux aussi l'objet d'une imposition commune, dès le 1er janvier suivant l'année au cours de laquelle le pacte a été enregistré(5).

i) successions et libéralités

En matière de donation et de succession, les concubins sont considérés également au plan fiscal, comme des étrangers. Si un testament a été prévu au profit du concubin survivant, celui-ci devra acquitter des droits de mutation à hauteur de 60 % de sa vocation successorale. L'abattement est fixé à 1.594 euros et ne s'applique qu'aux transmissions par voie successorale, et non pas aux donations(6).

ii) foyer fiscal

La règle de l'imposition par foyer fiscal ne s'applique pas aux concubins. Chaque membre du couple est imposable séparément et est donc tenu de souscrire une déclaration de ses revenus personnels sans solidarité entre eux(7).

Par contre, en matière d'impôt de solidarité sur la fortune, une déclaration commune d'imposition est obligatoire en cas de concubinage notoire(8).

i) droits sociaux

L'article L. 161-14 alinéa 1er du Code de la sécurité sociale prévoit que « la personne qui vit maritalement avec un assuré social, et qui se trouve à sa charge effective, totale et permanente, a, à condition d'en apporter la preuve, la qualité d'ayant droit de l'assuré pour l'ouverture du droit aux prestations en nature des assurances maladies et maternité. Il en est de même de la personne liée à un assuré social par un pacte civil de solidarité lorsqu'elle ne peut bénéficier de la qualité d'assuré social à un autre titre ». Cet article permet donc une affiliation à la Sécurité Sociale immédiate du conjoint en qualité d'ayant-droit de son conjoint assuré social, si lui-même ne peut bénéficier de la qualité d'assuré social à un autre titre. Il en résulte que le conjoint a droit à l'assurance-maladie, à l'assurance-maternité et au capital-décès de son partenaire au titre du régime général de la Sécurité Sociale(9).
La loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe a ouvert le bénéfice du congé d’adoption et de la majoration de la durée d’assurance- vieillesse à tous les adoptants, sans considération de leur sexe ou de la composition de leur couple.

ii) pension de réversion

La pension de réversion de la retraite représente une partie de la retraite dont bénéficiait ou aurait pu bénéficier l'assuré décédé ou disparu depuis plus d'un an. Celle-ci est ouverte, sous condition d'âge et de ressources déterminées par décret(10) d'une part au conjoint survivant, même s'il est remarié, et d'autre part, aux précédents conjoints divorcés et séparés, lorsque l'assuré s'est remarié.

Les droits du conjoint survivant et des précédents conjoints divorcés se calculent au prorata de la durée respective de chaque mariage.

Actuellement, pour en bénéficier, il faut que le conjoint survivant ou divorcé ait au moins 55 ans, et si ses ressources personnelles n'excèdent pas le montant annuel du smic, sur la base de 2.080 fois son taux horaire. S'il vit en couple, il ne faut pas que les ressources du ménage dépassent 1,6 fois le plafond applicable aux personnes seules.

Le montant de la réversion s'élève à 54% (taux fixé par décret) de la pension dont bénéficiait l'assuré et est revalorisée dans les mêmes conditions que les pensions de vieillesse. Il y a une majoration prévue par enfant (lorsque le bénéficiaire a moins de 65 ans et n'est pas titulaire d'un avantage personnel de retraite d'un régime de base obligatoire) et une majoration pour âge (s'il est âgé de 65 ans au moins).

La réversion de la pension doit être demandée à la caisse ayant liquidé les droits à pension du défunt, ou à celle du lieu de résidence du conjoint survivant si aucun droit n'a été liquidé, et ce au moyen d'un imprimé règlementaire. Si la demande est acceptée, la réversion de la pension est versée comme la pension de retraite.
La loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe a ouvert le bénéfice des pensions de réversion à tous les veuves et veufs de guerre.

iii) pension de veuvage

L'allocation veuvage est une allocation temporaire au conjoint survivant d'un assuré du régime général ou au régime des salariés agricoles, qui est décédé alors qu'il était en activité, en retraite, en arrêt de travail indemnisé, au chômage ou bénéficiaire de l'allocation aux adultes handicapés.

Le conjoint survivant peut en bénéficier s'il justifie que l'assuré décédé a été affilié à l'assurance vieillesse pendant au moins 3 mois au cours des 12 mois précédant celui du décès(11). Il faut qu'il remplisse un certain nombre de conditions :

• résider en France ;
• avoir moins de 55 ans ;
• ne pas vivre en concubinage, être remarié ou pacsé ;
• avoir des ressources personnelles trimestrielles inférieures à un plafond fixé à 3,75 fois le montant mensuel.
  
  

La demande doit être déposée dans un délai de 2 ans à compter du 1er jour du mois du décès. L'allocation est versée mensuellement pendant 2 ans maximum.

i) droits sociaux

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité a étendu aux partenaires la plupart des prestations de sécurité sociale. L'article L. 161-14 du Code de la sécurité sociale s'applique en effet aux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, ce qui permet, une affiliation à la sécurité sociale immédiate du pacsé en qualité d'ayant droit de son partenaire. Sur ce point, le conjoint et le partenaire ont donc les mêmes droits, c'est-à-dire le droit à l'assurance maladie, à l'assurance maternité et au capital décès. Le partenaire bénéficie des prestations en nature, des assurances maladies et maternité sans qu'il soit à la charge effective, totale et permanente de l'assuré.

Toutefois, certaines prestations n'ont pas été étendues au partenaire :

• le bénéfice de l'allocation repos maternel et l'indemnité de remplacement prévues au profit des conjoints collaborateurs des travailleurs indépendants ;
• le bénéfice de la pension de veuf ou de veuve invalide ;
• le bénéfice du droit au reversement au profit du conjoint de la rente d'incapacité permanente dont bénéficiait le conjoint décédé.
  
  

ii) pension de réversion

Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité sont exclus du champ d'application de la pension de réversion.

iii) pension de veuvage

L'allocation veuvage ne profite pas aux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, l'article L. 356-1 du Code de la sécurité sociale ne visant que le conjoint de l'époux défunt.

i) droits sociaux

Dès 1939, les couples de concubins ont été assimilés aux couples mariés en ce qui concerne la protection sociale. L'article L. 161-14 du Code de la sécurité sociale affirme en effet que les prestations en nature et l'assurance maladie et maternité sont ouvertes aux concubins à la charge effective et permanente de l'assuré. Ceci s'applique tant pour les couples de concubins hétérosexuels que pour les couples de concubins homosexuels. L'article L. 361-4 du même code dispose que le bénéfice du capital-décès est également ouvert au concubin s'il compte parmi les personnes à charge de l'assuré.

ii) pension de réversion

Tout comme le partenaire pacsé, le concubin ne peut prétendre à l'allocation d'une pension de réversion. L. 353-1 du Code de la Sécurité Sociale.

iii) pension de veuvage

Comme pour le partenaire lié par un pacte civil de solidarité, le concubin n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 356-1 du Code de la sécurité sociale, il ne bénéficie donc pas d'une allocation veuvage.

L'article 227 du Code civil prévoit que le mariage est dissout soit par la mort de l'un des époux, soit par le divorce légalement prononcé.

Le divorce peut être prononcé en cas de consentement mutuel (1), d'acceptation du principe de la rupture du mariage (2), d'altération définitive du lien conjugal(3), ou de faute (4)(12).

(1) Le divorce est demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur le principe du divorce et sur les effets liés à la dissolution du mariage. Une convention soumise à l'homologation du juge doit approuver les conséquences du divorce en matière d'exercice de l'autorité parentale, de liquidation du régime matrimonial et de partage des biens communs ou indivis.

(2) Le divorce est demandé par l'un ou l'autre des époux, ou par les deux, lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture de leur mariage indépendamment des causes de celle-ci. Dans ce cas, le juge prononce le divorce dès lors qu'il constate que les époux ont librement donné leur accord à celui-ci et statue sur ses conséquences.

(3) Le divorce peut être demandé par l'un des époux en cas de cessation de la communauté de vie entre eux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.

(4) Le divorce peut être demandé dans ce cas, par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérables le maintien de la vie commune.

Il faut savoir que pendant la procédure, les époux peuvent toujours parvenir à un accord pour modifier le fondement de leur procédure de divorce soit par consentement mutuel, soit pour demander au juge de constater leur accord pour prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage(13).

De même, lorsqu'un époux fonde sa demande sur l'altération définitive du lien conjugal, le conjoint peut demander reconventionnellement le divorce pour faute.

Indépendamment du prononcé du divorce les époux ou le juge devront statuer sur l'exercice de l'autorité parentale, la liquidation du régime matrimonial, le partage des biens communs ou indivis et le versement éventuel d'une prestation compensatoire.

Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux, et des dispositions à cause de mort, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée par le juge au moment du prononcé du divorce, et rend irrévocable l'avantage maintenu.(14)

En revanche, les avantages qui prennent effet au cours du mariage, ou les donations de biens présents ne sont pas remis en cause par le divorce.

Il est nécessaire d'insister plus particulièrement sur les questions relatives à la liquidation du régime matrimonial et le calcul de la prestation compensatoire.

En matière de divorce par consentement mutuel, la convention par laquelle les époux doivent régler toutes les conséquences du divorce doit inclure la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens indivis ou communs ainsi que le versement d'une prestation compensatoire au profit de l'époux qui subira un préjudice dans ses propres conditions de vie eu égard à la disparité que la rupture du mariage va entrainer. Cette convention doit être homologuée par le juge qui pourra refuser de le faire et donc de ne pas prononcer le divorce, s'il constate que la convention préserve insuffisamment l'intérêt des enfants ou de l'un des époux. Dans ce cas une nouvelle convention doit être présentée par les époux au juge dans un délai maximum de 6 mois. Faute de présentation de celle-ci ou en cas de refus réitéré, la demande en divorce est caduque.

En matière de divorce judiciaire, il est nécessaire de passer par une phase de conciliation avant l'instance judiciaire sous la houlette du juge qui tente de concilier les époux tant sur le principe que sur les conséquences du divorce. En cas d'échec, il les incite à régler les conséquences du divorce à l'amiable, et rend une ordonnance de non conciliation dans laquelle il prescrira les mesures provisoires en attendant l'introduction de l'instance. Ces mesures consistent notamment, à  :

• statuer sur les modalités de résidence séparée et sur le versement d'une pension alimentaire,
• attribuer à l'un d'eux, gratuitement ou non, la jouissance du logement familial,
• accorder à l'un des époux une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial.
  
  

Il est important de souligner que la demande introductive d'instance en divorce doit comporter, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux(15) car, c'est au juge du divorce à ordonner la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux après avoir prononcé le divorce. Les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux relèvent depuis la loi du 12 mai 2009, de la compétence du juge aux affaires familiales(16), sauf en matière de partage de biens indivis pour les époux séparés de biens où le président du Tribunal de Grande Instance reste compétent(17). Il appartient également au juge de liquider les récompenses ou les créances entre époux.(18)

C'est la raison pour laquelle en présence d'un patrimoine présentant une certaine consistance ou lorsque la liquidation peut présenter une certaine complexité, il est conseillé de demander dans le cadre des mesures provisoires à la suite de la non conciliation, la désignation d'un notaire pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager, à partir duquel le juge aux affaires familiales pourra statuer dès lors qu'il contient les informations suffisantes(19). Toutefois l'intervention du notaire expert ne sera véritablement efficace que si les parties fournissent la documentation et les renseignements nécessaires sinon le notaire ne pourra que constater la carence des parties et les époux devront procéder à la liquidation de leur régime matrimonial et au partage des biens indivis selon les règles prévues par les articles 1136-1 et 2 du Code de procédure civile qui renvoient à celles des partages successoraux, après le prononcé du divorce.

En cas de relations conflictuelles entre les époux, il est conseillé à chacune des parties de missionner en amont son propre notaire pour préparer ce travail en collaboration avec l'avocat chargé d'introduire l'instance en divorce afin de pouvoir cerner les difficultés et les documents manquants en possession de l'autre conjoint afin que le juge puisse statuer sur les désaccords persistants entre les époux ou ordonner la production des pièces nécessaires à l'établissement du projet de liquidation et partage des biens communs ou indivis.

Si le législateur a voulu faire preuve de logique dans le cadre de la dissolution du régime matrimonial en distinguant la date d'effet de dissolution du régime matrimonial dans les rapports internes entre les époux(20) et à l'égard des tiers(21), tout en prévoyant pour la fixation de la prestation compensatoire, la date de la saisine du juge pour l'appréciation des éléments de faits à prendre en compte, il a fait preuve de mécanismes savants et complexes auxquels doivent s'ajouter les règles propres au partage des biens communs ou indivis dont la valeur doit être appréciée au jour du partage.

La loi du 26 mai 2004 a favorisé l'élaboration de conventions entre époux pour la liquidation de leur régime matrimonial au cours de la procédure de divorce. Dans les cas de divorces autres que par consentement mutuel, une convention de liquidation et de partage de la communauté peut être élaborée par les époux pendant la procédure. Les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié(22). Cette convention devra être homologuée par le juge(23).

Dans ces hypothèses de liquidation conventionnelles, qu'il faut encourager, il est possible pour les époux de fixer dans leurs rapports internes, la date de dissolution de leur régime matrimonial. Mais dans ce cas, les droits des tiers sont préservés, puisque la dissolution du régime matrimonial ne leur est opposable qu'à compter de la publicité.

La prestation compensatoire a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage va créer dans les conditions de vie respectives de chacun des époux(24). Cette prestation a un caractère forfaitaire et prend en principe la forme d'un capital. Il est important également de souligner qu'elle est fixée par le juge ou soumise à son contrôle suivant que les époux parviennent ou non à se mettre d'accord sur le montant de celle-ci(25).

Hors le cas du divorce par consentement mutuel, la prestation compensatoire ne peut être fixée que par le juge. Aucune convention, fût-elle notariée, relative à l'attribution d'une prestation compensatoire ne peut être conclue par les époux(26).

On rappellera que le versement de la prestation compensatoire est soumis à la fiscalité des plus-values (en cas d'abandon d'un actif au profit du conjoint créancier), d'un droit fixe d'enregistrement (125 €) et à la taxe de publicité foncière (0,715%) en cas de transfert de propriété d'immeuble entre époux. Une déduction ou une réduction d'impôt sur le revenu peut être accordée à l'époux débiteur dans certaines conditions.

On notera qu'elle peut être demandée tant que la procédure de divorce n'est pas devenue définitive et que le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, au regard des critères de l'article 271 du Code civil énoncés ci-après (pouvoir souverain d'appréciation) ou lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux demandeur de celle-ci (cette déchéance est liée à des circonstances exceptionnelles tenant à la seule rupture et à la manière de rompre et non au comportement fautif de l'époux pendant le mariage).

La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment :

• la durée du mariage ;
• l'âge et l'état de santé des époux ;
• leur qualification et leur situation professionnelles ;
• les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
• le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
• leurs droits existants ou prévisibles ;
• leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa(27).
  
  

Il n'est pas possible de mettre en échec la fixation de la prestation compensatoire au moment du mariage autrement qu'en choisissant un régime de communauté de biens et en incitant le conjoint à exercer une activité professionnelle qui lui permettra d'avoir un revenu après le divorce, sauf circonstances particulières ou à choisir le pacs qui permet de contractualiser l'indemnité de rupture à la charge du partenaire fautif sans pouvoir néanmoins l'exclure.

On constate que la dissolution du lien matrimonial par divorce est une opération longue et difficile et qu'il est impératif de privilégier la collaboration participative(28) des époux à la poursuite de la procédure de divorce et au règlement d'ensemble de ses conséquences, lorsqu'ils n'arrivent pas à se mettre d'accord sur un divorce par consentement mutuel.

Le pacs est dissout, selon l'article 515-7 du Code civil :

• par la mort d'un des partenaires ;
• par le mariage de l'un ou des deux partenaires ;
• par déclaration conjointe des partenaires au greffe du tribunal d'instance du lieu de l'enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à cet enregistrement ;
• par déclaration unilatérale de l'un des partenaires. Le partenaire souhaitant mettre fin au pacs doit le faire signifier à l'autre. Une copie de la signification doit être remise au greffe du tribunal d'instance du lieu de l'enregistrement ou au notaire qui a procédé à cet enregistrement.

On rappellera que l'obligation de fidélité n'étant pas prévue en matière de pacs, elle ne peut pas être une cause de nullité de celui-ci (CA Paris, 9 novembre 2006). Cependant, on peut se demander si l'infidélité ne pourrait pas être retenue comme un motif légitime de rupture. Dans cet arrêt, la cour d'appel de Paris a condamné le recours à un détective privé comme attentatoire à la vie privée. La question de la preuve est donc située dans le cadre classique d'une relation contractuelle et non par assimilation avec le droit du mariage et du divorce, le recours au détective étant parfois admis en matière de mariage.

La rupture du pacs doit être appréciée à l'aune du droit des obligations (résiliation d'un contrat) et non selon les règles propres au droit du mariage.

Lorsque le pacs est rompu, le greffier du tribunal d'instance du lieu d'enregistrement du pacs enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité. Ensuite, le greffier doit en aviser les partenaires et l'officier d'état civil détenteur de l'acte de naissance de chacun des partenaires. La dissolution du pacs est opposable entre les partenaires à la date d'enregistrement au greffe et aux tiers à la date de la publicité.

La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. En cas de désaccord entre les parents, le juge aux affaires familiales devra statuer sur les conséquences du changement de domicile du parent concerné en matière d'exercice de l'autorité parentale en fonction de l'intérêt de l'enfant(29).

Les demandes relatives au fonctionnement des indivisions entre personnes liées par un pacs, ainsi que celles relatives à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des personnes liées par un pacs relèvent de la compétence du juge aux affaires familiales comme en matière de mariage(30). Les règles sont celles de la procédure devant le tribunal de grande instance.

Il faut souligner que la cessation de l'indivision et le partage des biens indivis ne sont aucunement liés à la rupture du pacs. La rupture met simplement fin à la présomption d'indivision de l'article 515-5 du Code civil. A partir de cette date, tous les biens acquis par chacun des anciens partenaires leur demeurent personnels.

Le partage des biens indivis relève donc du droit commun de l'indivision. Autrement dit, celle-ci perdurera après la rupture, si aucun des partenaires ne prend l'initiative de demander le partage des biens indivis.

Dans le cadre du partage des biens indivis, il est possible de bénéficier des règles de l'attribution préférentielle par renvoi aux règles gouvernant les biens concernés par celle-ci.(31) Lorsque le notaire a établi la masse des biens appartenant à chaque partenaire, ainsi que la masse indivise, il doit effectuer des propositions d'attribution. Si la loi limite les causes d'attributions préférentielles, les conventions de pacs permettent d'aménager l'attribution préférentielle de certains biens à l'un des partenaires, ou de prévoir la faculté d'acquérir certains biens ou droits du prédécédé sous réserve de ne pas violer la prohibition des pactes sur succession future.

Le concubinage peut être dissout :

• par décès ;
• par mariage des concubins, entre eux ou non ;
• par rupture conjointe ;
• par rupture unilatérale.
  
  

Aucune déclaration n'est à effectuer, puisque c'est une simple situation de fait. Les règles de liquidation relèvent du droit commun suivant que les biens sont indivis ou non. De même, la séparation est sans incidence sur la dévolution de l'exercice de l'autorité parentale.

L'institution du mariage doit être aujourd'hui effectivement reconsidérée compte tenu d'une part, des divorces de plus en plus fréquents et d'une difficulté des époux à appréhender la complexité du règlement des conséquences du divorce et d'autre part, de l'instauration du pacs dont le régime a été perfectionné depuis sa création qui présente un certain nombre d'avantages par rapport au mariage notamment par la facilité de sa dissolution et la possibilité de contractualiser dans la convention de pacs les modalités de la rupture du lien des partenaires.

Nous présentons ici un tableau de synthèse des trois formes d'union qui permettront de voir leurs avantages et leurs inconvénients comparés.

1. On rappellera qu’aux termes de l’article 433-21 du Code civil, la célébration religieuse du mariage ne peut pas intervenir en France sans justification préalable du mariage devant un officier d’état civil. Le non-respect de cette disposition est sanctionné pénalement
2. Article 515-8 du Code civil
3. Article 144 du Code civil
4. Article 145 du Code civil
5. Article 147 du Code civil
6. Article 161 du Code civil
7. Article 162 du Code civil
8. Article 163 du Code civil
9. Article 164 du Code civil
10. Article 163 et 164 du Code civil
11. Article 166 du Code civil
12. Article 169 du Code civil
13. Article 648 du Code de procédure civile soit : la date, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du requérant, les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice et si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire
14. Article 66 du Code civil : signature des requérants sur l’original et la copie et signification à la personne ou au domicile des parties et au ministère public qui mettra son visa sur l’original) et 176 du Code civil : qualité de l’opposant, motifs de l’opposition, reproduction du texte de loi fondant l’opposition et élection de domicile dans le lieu où le mariage doit être célébré
15. Article 75 alinéa 1er du Code civil
16. Article 76 du Code civil
17. Article 76 précité
18. Cass. 1ère civ 1955
19. La convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages et deux conventions de la commission internationale de l’état civil
20. article 1 du décret 2006-1806 du 23 décembre 2006 relatif à la déclaration, la modification, la dissolution et la publicité du pacte civil de solidarité
21. Article 515-3-1 du Code civil
22. Crim. 5 octobre 2010, n° 10-81.743
23. C.A. Douai, 12 décembre 2002, n° 01-3255
24. Paris, 30 juin 1978, Civ 1ère 28 janvier 2009
25. Article 180 alinéa 1er du Code civil
26. Article 311-25 du Code civil
27. Article 311 du Code civil
28. Article 343 du Code civil
29. TGI Lille, ord. 5-6-2002 n° 854
30. Conformément à la décision du Conseil Constitutionnel du 9 novembre 1999 n° 99-419 DC, la loi du 15 novembre 1999 est sans incidence sur les autres titres du livre 1er du code civil, notamment ceux relatifs aux actes d'état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l'autorité parentale.
31. Article 311-25 du Code civil
32. Article 316 du Code civil
33. Articles 316 et 317 du Code civil
34. Répertoire de droit civil - Concubinage - Sonia BEN HADJ YAHIA - mars 2010 : seules les choses dans le commerce peuvent faire l'objet de conventions selon les termes de l'article 1628 du Code civil
35. Articles 1400 à 1491 du Code civil
36. Article 1410 du Code civil
37. Article 1415 du Code civil
38. Interprétation a contrario de l’article 1414 du Code civil
39. Article 220 du Code civil
40. Article 1421 alinéa 1 du Code civil
41. Il faut entendre par acte de disposition, les actes de vente, les prises de sûretés réelles, les actes de donation, la perception de capitaux des opérations d’aliénation, conclusion d’un bail rural ou commercial, apport d’un bien commun à un patrimoine fiduciaire
42. Article 1421 alinéa 2 du Code civil
43. Article 1403 du Code civil
44. Article 1429 du Code civil
45. Article 1394 du Code civil
46. Article 1397 du Code civil
47. Article 1387 du Code civil
48. Cass. 1ère civ. 13 octobre 1993, n° 91-21.132
49. Conformément aux articles 226 et 1388 du Code Civil, les règles instituées par les articles 212 à 225 du même code sont d'ordre public. Les époux ne peuvent donc pas y déroger par contrat de mariage. Ainsi la gestion exclusive des biens personnels de chacun, et la libre disposition des gains et salaires énoncées aux articles 223 et 225 du Code Civil s'imposent à eux.
50. article 218 du Code Civil
51. article 1521 alinéa 2 du Code Civil
52. article 270 du Code civil
53. Civ 1ère 3 février 2004 Bull Civ I n°30
54. Article 515-5 du Code civil
55. Article 515-5 du Code Civil
56. Article 515-5 alinéa 2 du Code Civil
57. Cons. Const. 9 novembre 1999, n° 99-419 considérant 28 " que si les dispositions de l'article 515-5 du code civil […] pourront, aux termes mêmes de la loi, être écartées par la volonté des partenaires, les autres dispositions introduites par l'article 1er de la loi déférée revêtent un caractère obligatoire, les parties ne pouvant y déroger; que tel est le cas de la condition relative à la vie commune, de l'aide mutuelle et matérielle que les partenaires doivent s'apporter, ainsi que les conditions de cessation du pacte". considérant 31 : "Que l'aide mutuelle et matérielle s'analyse en conséquence comme un devoir entre partenaires du pacte; qu'il en résulte implicitement mais nécessairement que, si la libre volonté des partenaires peut s'exprimer dans la détermination des modalités de cette aide, serait nulle toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de ladite aide"
58. Cons. Const. 9 novembre 1999, n° 99-419
59. Cons. Const. 9 novembre 1999, n° 99-419 considérant 61 : "Considérant que, si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties" et considérant 62 : "dans tous les cas de rupture unilatérale, y compris le mariage, réservent le droit du partenaire à réparation; que toute clause du pacte interdisant l'exercice de ce droit devra être réputée non écrite"
60. Notamment Civ 1ère 20 janvier 2010 pourvoi n° 08.13200
61. Com 23 juin 2004 Bull Civ IV n°134 ; 20 janvier 2010 Bull Civ n°11
62. Notamment Civ 1ère 12 mai 2004 Bull Civ I n°131
63. article 757 du Code Civil
64. article 757-1 du Code Civil
65. article 757-2 du Code Civil
66. Selon les dispositions de l’article 914-1 du Code Civil, la quote part de réserve du conjoint survivant en l’absence de descendants est d’un quart.
67. Article 765 du C. civ
68. Article 515-6 du Code Civil
69. Article 14 de la loi du 6 juillet 1989 : l’article 1751 du Code civil est applicable au partenaire lié au locataire par un pacs
70. Article 796-0 bis Code Général des Impôts
71. Articles 790-E , 790-F et 777 CGI
72. Article 6-1 alinéas 1 et 2 CGI
73. Article 885-A alinéa 2 Code General des Impôts
74. Article 6-4-a Code General des Impôts
75. Article 6-4-b Code General des Impôts
76. Article 885-A alinéa 3 Code General des Impôts
77. Articles 777 et 788 IV CGI
78. Article 6-1 alinéa 2 CGI
79. Article 885-E alinéa 2 du Code General des Impôts
80. art. L. 361-4 du Code de la sécurité sociale
81. art. L. 353-1 à L353-3 , et R353-4 du Code de la sécurité sociale
82. article L. 356-1 du Code de la sécurité sociale
83. Article 229 du Code Civil
84. Article 247-1 du Code Civil
85. Article 265 alinéa 2 du Code civil
86. Articles 257-2 du Code civil et 1115 du Code de procédure civile qui prévoit que la proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux doit contenir un descriptif sommaire de leur patrimoine et préciser les intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l’indivision et le cas échéant quant à la répartition des biens.
87. Articles 1136-1 et 1136-2 du Code de procédure civile
88. Articles 815-6, 815-7 et 815-9 du Code civil
89. Cass. 1ère, 8 avril 2009, n° 08-13-005
90. Article 267 alinéa 4 du Code civil
91. l’article 262-1 du Code civil prévoit que le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens : - lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l’homologation par le juge de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ; -lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance de non conciliation.
92. l’article 262 du Code civil dispose que le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies.
93. article 265-2 du Code civil
94. article 268 du Code civil
95. La prestation compensatoire a pour but d'éviter que l'un des époux ne soit plus atteint que l'autre parce qu'il avait un statut différent pendant le mariage. Elle n'a pour objet ni d'assurer une parité de fortune, ni de gommer les effets du régime matrimonial des époux, ni de maintenir indéfiniment le niveau de vie.
96. Article 270 du Code civil. On rappellera que la prestation compensatoire ne peut en aucun cas être contractualisée dans le cadre du contrat de mariage mais seulement dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial si les époux parviennent à s’entendre sur la fixation et le montant de celle-ci.
97. Civ 1ère 14 décembre 2004 Bull Civ I n°325
98. Article 271 du Code civil
99. A l'instar de la convention de procédure participative, il s'agit pour les époux de résoudre eux mêmes leurs conflits sans intervention d'un tiers, arbitre, médiateur ou conciliateur. Ils s'engagent ainsi à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.
100. Article 373-2 du Code civil
101. Articles 1136-1 et 1136-2 du Code de procédure civile
102. Article 515-6 du Code civil