Encadrement des relations financières avec l'étranger

Les relations financières entre la France et l’étranger sont régies par le titre V du livre Ier de la partie législative du Code monétaire et financier (articles L151-1 à L153-1 du CMF) et par des dispositions règlementaires y afférentes (articles R151-1 à R153-13 du CMF).
 
1°) Principe de liberté des relations financières
 
Les relations financières entre la France et l’étranger sont en principe libres (art. L151-1 du CMF)
 
2°) Tempérament : encadrement de cette liberté par les articles L151-1 à L151-4 du CMF.
 
Cependant, les articles L151-1 à L151-4 du CMF viennent encadrer le principe de liberté des relations avec l’étranger autour de deux régimes : le régime déclaratif et l’autorisation préalable.
 
a) Régime de déclaration, d’autorisation préalable ou de contrôle fixé par décret pour certaines opérations avec l’étranger
 
Ainsi, l’article L151-2 du CMF soumet à déclaration, autorisation préalable ou contrôle  suivant décret pris sur rapport du ministre chargé de l’économie, certaines opérations savoir :
- les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l'étranger ;
- la constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs français à l'étranger ;
- la constitution et la liquidation des investissements étrangers en France ;
- l'importation et l'exportation de l'or ainsi que tous autres mouvements matériels de valeurs entre la France et l'étranger.
 
Il revient donc, en ces matières, au pouvoir réglementaire le soin de déterminer le régime applicable aux opérations ci-dessus, dont nous verrons que le régime déclaratif est celui qui a été privilégié par l'exécutif.
 
b) Régime d’autorisation préalable pour les investissements étrangers dans des secteurs sensibles
 
L’article L151-3 du CMF prévoit directement l’application du régime d’autorisation préalable pour les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe de l’exercice de l’autorité publique ou relève d’une activité d’armement ou de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique  ou aux intérêts de la défense nationale.
 
La nature de ces activités est définie par le pouvoir réglementaire.
 
c) Régime de déclaration pour les transferts de sommes, titres ou valeurs entre la France et un Etat de l’UE, sans l’intermédiaire d’un établissement de crédit
 
Enfin, les articles L152-1 à L152-6 prévoient un régime de déclaration pour tout transfert vers un Etat membre de l’UE ou en provenance d’un tel Etat, de sommes, titres ou valeurs, ou de l’or, sans l’intermédiaire d’un établissement de crédit ou assimilé.
 
Les conditions de cette déclaration sont fixées par le pouvoir réglementaire.
 
3°) Définitions réglementaires
 
L’article R151-1 du CMF confère des définitions aux termes usités par les dispositions règlementaires du titre V intitulé «  Les relations financières avec l’étranger » du Livre Ier de la partie règlementaire du CMF
 
• notion de « résident » :
- personnes physiques : les personnes physiques ayant leur principal centre d’intérêt en France.
- personnes morales : les personnes morales françaises ou étrangères pour leur établissements en France
 
• notion de « non résident » :
- personnes physiques :  les personnes physiques ayant leur principal centre d’intérêt à l’étranger
- personnes morales : les personnes morales françaises ou étrangères pour leur établissements à l’étranger
 
4°) Réglementation applicable aux relations financières avec l’étranger
 
Les dispositions règlementaires s’articulent autour de deux régimes : le régime déclaratif  (Partie I) et le régime de l’autorisation préalable (Partie II).
 
Le régime déclaratif concerne :
- les déclarations statistiques en vue de l’établissement de la balance des paiements et la position extérieure de la France (art.R152-1 à R152-3 du CMF)
-  le transfert de sommes, titres ou valeurs (art. R152-6 à R152-10 du CMF)
 
Le régime d’autorisation préalable concerne les investissements étrangers dans des secteurs sensibles. Il se subdivise en trois sous-catégories[1] :
- les investissements étrangers en provenance de pays tiers à l’UE (art. R153-1 et R153-2 du CMF)
-les investissements en provenance des Etats membres de l’UE (art. R153-3 à  R153-5 du CMF)
- et les investissements effectués par une entreprise de droit français (art. R153-5-1 et R153-5-2 du CMF).
 
Il est ici précisé que la déclaration statistique  auprès du ministre chargé de l’économie, au titre de l’ancien article R152-4 du CMF a été abrogée depuis le 12 mai 2017 par le décret n°2017-932 du 10 mai 2017. Cette déclaration statistique concernait notamment les acquisitions immobilières par des investisseurs étrangers d’un montant supérieur à 1.500.000 €. Seules subsistent les déclarations statistiques auprès de la Banque de France.
Le décret du 10 mai 1017 a également abrogé au 12 mai 2017 l’ancien article R152-5 du CMF qui concernant les déclarations administratives auprès du ministre chargé de l’économie, des investissements étrangers réalisés en France, indépendamment du secteur d’activité ciblé.

Investissements directs étrangers en France : opérations par lesquelles des non?résidents acquièrent au moins 10% du capital ou des droits de vote, ou franchissent le seuil de 10 %, d’une entreprise résidente.
 
Investissements directs français à l’étranger : opérations par lesquelles des résidents acquièrent au moins 10% du capital ou des droits de vote, ou franchissent le seuil de 10 %, d’une entreprise non résidente.

L’article R152-1, II.  du CMF prévoit que les entreprises ou les groupes d’entreprises dont le montant des opérations avec l’étranger, excède 30.000.000 € au cours d’une année civile,  pour au moins une rubrique de services[2] ou de revenus de la balance des paiements[3], doivent déclarer chaque mois directement à la Banque de France, l’ensemble de leurs opérations réalisées avec l’étranger ou en France avec des non?résidents.

L’article R152-1, III. du CMF prévoit que les résidents qui réalisent directement des opérations à l’étranger, notamment à partir de comptes ouverts à l’étranger, ou par compensation de créances et de dettes, doivent déclarer chaque mois directement à la Banque de France, les opérations de cette nature lorsque leur montant total excède 1.000.000 €.

L’article R152-2 du CMF prévoit que les résidents déclarent à la Banque de France les éléments statistiques nécessaires à la connaissance de la position extérieure de la France, lorsque l’encours de leurs biens et créances à l’étranger ou de leurs dettes envers l’étranger excède 10.000.000 €.

Doivent être déclarés à la Banque de France[5] dans un délai de 20 jours[6] ouvrables après la date de leur règlement, lorsque leur montant dépasse 15.000.000 € :

• les investissements directs étrangers en France et leur liquidation, par lesquels des non?résidents acquièrent au moins 10% du capital ou des droits de vote, ou franchissent le seuil de 10%, d’une entreprise résidente[7]
• l’acquisition ou la cession d’entreprise non résidente par des résidents ;
• l’acquisition ou la cession de biens immobiliers à l’étranger par des résidents ;
• l’acquisition ou la cession de biens immobiliers en France par des non-résidents.

L’article R165-1 du CMF renvoie aux sanctions prévues à l’article L165-1 du CMF en cas d’infraction aux déclarations statistiques mentionnées aux article R152-1 et -3 du CMF.
 
Il en résulte que le manquement à l’obligation déclarative est punie d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende égale au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction[8].
 
Concernant les personnes morales, le montant de l’amende est porté au quintuple de celui applicable aux personnes physiques, soit une amende égale au décuple de la somme sur laquelle a porté l’infraction[9], outre les peines complémentaires prévues à l’article 131-39 du Code pénal[10].

L’article L152-1 du CMF prévoit que doivent être  déclarés les transferts, dont le montant est au moins égal à 10.000 €, vers un Etat membre de l’UE ou en provenance d’un Etat membre de l’UE, portant sur des sommes, titres ou des valeurs  effectués par une personne physique sans l’intermédiaire d’un établissement de crédit ou assimilé.
 
Conformément aux dispositions de l’article R152-7 du CMF, sont considérées comme titres ou valeurs :

• les instruments négociables au porteur, y compris les instruments monétaires au porteur tels que les chèques de voyage ;
• les instruments négociables (y compris les chèques, les billets à ordre et les mandats) qui sont :
  • soit au porteur, endossés sans restriction ou libellés à l’ordre d’un bénéficiaire fictif ;
  • soit sous une forme telle que la propriété de l’instrument est transférée au moment de sa cession.
• les instruments incomplets (y compris les chèques, les billets à ordre et les mandats) signés mais où le nom du bénéficiaire n’est pas indiqué ;
• les espèces (billets de banque, pièces de monnaie qui sont en circulation comme instrument d’échange).

Lorsque la déclaration est incomplète ou incorrecte, l’obligation déclarative n’est pas réputée exécutée[11].
 
Pour les transferts portant sur des sommes supérieurs à 50.000 €, la déclaration n’est pas considérée comme effectuée, si elle n’est pas accompagnés de documents justificatifs sur la provenance des fonds[12]. L’article D152-8 du CFM énonce les documents admis pour justifier la provenance des sommes (espèces ou chèques) d’un montant supérieur à 50.000 €, ainsi que les modalités de leur transmission au service des douanes.
 
L’article R152-6 du CMF prévoit que la déclaration est faite par écrit auprès de l’administration des douanes par les personnes physiques agissant pour leur propre compte ou pour compte de tiers. Elle doit être faite au plus tard au moment du transfert. Elles peuvent être adressées par voie postale ou électronique au service des douanes[13].
 
Les déclarations doivent être datées et contenir les informations prévues au II de l’article R152-6 du CMF relativement à l’identité du déclarant, du tiers (personnes physique ou morale), du destinataire, au montant, à la nature et à la provenance des titres ou valeurs, et aux moyens de transport.

La méconnaissance de cette obligation déclarative est punie d’une amende égale à 50% de la somme en cause[14].
 

Le régime d’autorisation préalable est applicable aux investissements étrangers en France effectués dans des secteurs régaliens ou stratégiques pour l'Etat français. Ainsi, l’article L 151-3, I, du CMF,  soumet à autorisation préalable du ministre chargé de l’économie les investissements étrangers dans une activité en France , qui même à titre occasionnel, participe de l’exercice de l’autorité publique ou relève d’une activité d’armement ou de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale.
 
Les dispositions réglementaires distingue trois catégories d’investissements étrangers (I) soumises à une même procédure d’autorisation préalable (II).

Les investissements étrangers peuvent provenir de pays tiers à l’UE (A), d’Etats membres de l’UE (B), ou d’une entreprise de droit français (C).

La Section 1 du chapitre III du Titre V du Livre Ier de la partie règlementaire du CMF, est consacrée aux investissements étrangers en provenance de pays tiers à l’UE.

Au sens des dispositions de cette section 1, la notion d’investissement est définie comme suit : « le fait pour un investisseur :

1° Soit d'acquérir le contrôle, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce[16], d'une entreprise dont le siège social est établi en France ;
2° Soit d'acquérir tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise dont le siège social est établi en France ;
3° Soit de franchir le seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d'une entreprise dont le siège social est établi en France. ».

 Les investissements doivent être réalisés :
- soit par une personne physique non ressortissante d’un Etat membre de l’UE ou assimilé[18];
- soit par une entreprise  dont le siège social est hors l’UE et assimilé ;
- soit par une personne physique française non résidente UE et assimilé.
 

L’investissement doit être réalisé dans l’une des activités ci-après énumérées :
 
- 1° Activités dans les secteurs des jeux d'argent à l'exception des casinos ;
- 2° Activités réglementées de sécurité privée ;
- 3° Activités de recherche, de développement ou de production relatives aux moyens destinés à faire face à l'utilisation illicite, dans le cadre d'activités terroristes, d'agents pathogènes ou toxiques et à prévenir les conséquences sanitaires d'une telle utilisation ;
- 4° Activités portant sur les matériels ou dispositifs techniques de nature à permettre l'interception des correspondances ou conçus pour la détection à distance des conversations ou la captation de données informatiques, définis à l'article 226-3 du code pénal ;
- 5° Activités de services dans le cadre de centres d'évaluation agréés dans les conditions prévues au décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information ;
- 6° Activités de production de biens ou de prestation de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d'information exercées, y compris en qualité de sous-traitant, au profit d'un opérateur mentionné aux articles L. 1332-1 ou L. 1332-2 du code de la défense ;
- 7° Activités relatives aux biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe IV du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage ;
- 8° Activités relatives aux moyens de cryptologie et les prestations de cryptologie mentionnés aux paragraphes III, IV de l'article 30 et I de l'article 31 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
- 9° Activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale notamment au titre des marchés classés de défense nationale ou à clauses de sécurité conformément aux articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale ;
- 10° Activités de recherche, de développement et activités mentionnées à l'article L. 2332-1 du code de la défense relatives aux armes, munitions, poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou aux matériels de guerre et assimilés, réglementés par le titre III ou le titre V du livre III de la deuxième partie du code de la défense ;
- 11° Activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d'étude, de prestation de services ou de fourniture d'équipements au profit du ministère de la défense, soit directement, soit par sous-traitance, pour la réalisation d'un bien ou d'un service relevant d'un secteur mentionné aux points 7° à 10° ci-dessus ;
- 12° Autres activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services, y compris celles relatives à la sécurité et au bon fonctionnement des installations et équipements, essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d'ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale énumérés ci-après :
a) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique ;
b) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en eau dans le respect des normes édictées dans l'intérêt de la santé publique ;
c) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de transport ;
c bis) Intégrité, sécurité et continuité des opérations spatiales mentionnées au 3° de l'article 1er de la loi n° 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales ;
d) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de communications électroniques ;
d bis) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des systèmes électroniques et informatiques spécifiques nécessaires pour l'exercice des missions de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des services de sécurité civile ou pour l'exercice des missions de sécurité publique de la douane ;
e) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation d'un établissement, d'une installation ou d'un ouvrage d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense et des systèmes d'information mentionnés à l'article L. 1332-6-1 du code de la défense ;
f) Protection de la santé publique.
- 13° Activités de recherche et de développement relatives à des moyens destinés à être mis en œuvre dans le cadre d'une activité définie aux 4°, 8°, 9° et 12° et portant sur les domaines suivants :
a) Cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs ;
b) Biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe I du règlement (CE) du Conseil du 5 mai 2009 précité ;
- 14° Activités d'hébergement de données dont la compromission ou la divulgation est de nature à porter atteinte à l'exercice des activités ou aux intérêts relevant des 11° à 13°.

La Section 2 du chapitre III du Titre V du Livre Ier de la partie règlementaire du CMF, est consacrée aux investissements en provenance d’Etats  membres de l’UE.

Au sens des dispositions de cette section 2, la notion d’investissement est définie comme suit :
 « le fait pour un investisseur :

1° Soit d'acquérir le contrôle, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce[20], d'une entreprise dont le siège social est établi en France.
2° Soit d'acquérir tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise dont le siège social est établi en France. »
 
Les investissements doivent être réalisés :
- soit par une personne physique ressortissante d’un Etat membre de l’UE ou assimilé[22]  ;
- soit par une entreprise  dont le siège social est dans l’UE et assimilé ;
- soit par une personne physique française résidente UE et assimilé.

Il y a lieu ici de distinguer selon que l’investissement relève du 1°ou du 2° de l’article R153-3 du CMF, savoir :
 
-  l’acquisition du contrôle au sens de l’article L233-3 du Code de commerce, d’une entreprise dont le siège social est établi en France (1° de l’article R153-3 du CMF) ; ou
 -  l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France (2° de l’article R153-3 du CMF).

 Dans ce cas, l’investissement doit être réalisé dans l’une des activités figurant du 8° au 14° de l’article R153-2 du CMF, savoir  :
 
- 8° Activités relatives aux moyens de cryptologie et les prestations de cryptologie mentionnés aux paragraphes III, IV de l'article 30 et I de l'article 31 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
- 9° Activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale notamment au titre des marchés classés de défense nationale ou à clauses de sécurité conformément aux articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale ;
- 10° Activités de recherche, de développement et activités mentionnées à l'article L. 2332-1 du code de la défense relatives aux armes, munitions, poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou aux matériels de guerre et assimilés, réglementés par le titre III ou le titre V du livre III de la deuxième partie du code de la défense ;
- 11° Activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d'étude, de prestation de services ou de fourniture d'équipements au profit du ministère de la défense, soit directement, soit par sous-traitance, pour la réalisation d'un bien ou d'un service relevant d'un secteur mentionné aux points 7° à 10° ci-dessus ;
- 12° Autres activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services, y compris celles relatives à la sécurité et au bon fonctionnement des installations et équipements, essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d'ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale énumérés ci-après :
a) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique ;
b) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en eau dans le respect des normes édictées dans l'intérêt de la santé publique ;
c) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de transport ;
c bis) Intégrité, sécurité et continuité des opérations spatiales mentionnées au 3° de l'article 1er de la loi n° 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales ;
d) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de communications électroniques ;
d bis) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des systèmes électroniques et informatiques spécifiques nécessaires pour l'exercice des missions de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des services de sécurité civile ou pour l'exercice des missions de sécurité publique de la douane ;
e) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation d'un établissement, d'une installation ou d'un ouvrage d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense et des systèmes d'information mentionnés à l'article L. 1332-6-1 du code de la défense ;
f) Protection de la santé publique.
- 13° Activités de recherche et de développement relatives à des moyens destinés à être mis en œuvre dans le cadre d'une activité définie aux 4°, 8°, 9° et 12° et portant sur les domaines suivants :
a) Cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs ;
b) Biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe I du règlement (CE) du Conseil du 5 mai 2009 précité ;
- 14° Activités d'hébergement de données dont la compromission ou la divulgation est de nature à porter atteinte à l'exercice des activités ou aux intérêts relevant des 11° à 13°.

Lorsque l’investissement consiste dans l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France, les activités visées sont celles du paragraphe a) Investissement relevant du 1° de l’article R153-3 du CMF ci-dessus, auxquelles s’ajoutent les activités ci-après énoncées :
 
1° (alinéa abrogé) ;
2° Activités de sécurité privée, au sens des titres Ier et II du livre VI du code de la sécurité intérieure, lorsque les entreprises qui les exercent :
a) Fournissent une prestation à un opérateur public ou privé d'importance vitale, au sens de l'article L. 1332-1 du code de la défense ;
b) Ou participent directement et spécifiquement à des missions de sécurité définies aux articles L. 6342-4 et L. 5332-6 du code des transports ;
c) Ou interviennent dans les zones protégées ou réservées, au sens de l'article 413-7 du code pénal et des textes pris en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale ;
3° Activités de recherche, de développement ou de production, lorsqu'elles intéressent exclusivement :
a) Les agents pathogènes, les zoonoses, les toxines et leurs éléments génétiques ainsi que leurs produits de traduction mentionnés aux alinéas 1C351 et 1C352a. 2 de l'annexe I du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage ;
b) Les moyens de lutte contre les agents prohibés au titre de la convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et de leur destruction, faite à Paris le 13 janvier 1993,
et que le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et de la prévention des conséquences sanitaires de celui-ci ;
4° Activités de recherche, développement, production ou commercialisation portant sur les matériels ou dispositifs techniques de nature à permettre l'interception des correspondances ou conçus pour la détection à distance des conversations ou la captation de données informatiques, définis à l'article 226-3 du code pénal, dans la mesure où le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;
5° Activités de services dans le cadre de centres d'évaluation agréés dans les conditions prévues au décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information, lorsque les entreprises qui les exercent fournissent ces prestations au profit de services de l'Etat, dans la mesure où le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;
6° Activités de production de biens ou de prestation de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d'information exercées, y compris en qualité de sous-traitant, au profit d'un opérateur mentionné aux articles L. 1332-1 ou L. 1332-2 du code de la défense pour protéger un établissement ou une installation visés par ces dispositions ;
7° Activités relatives aux biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe IV du règlement du 5 mai 2009 précité exercées au profit d'entreprises intéressant la défense nationale.

La Section 2 bis du chapitre III du Titre V du Livre Ier de la partie règlementaire du CMF, est consacrée aux investissements effectués par une entreprise de droit français. En effet ces investissements, bien qu’effectués par une entreprise française, peuvent néanmoins présenter, sous certains aspects, un caractère étranger susceptible de les soumettre à autorisation préalable.

Au sens des dispositions de cette section 2 bis, la notion d’investissement est définie comme suit : « le fait pour un investisseur d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est en France ».

Les investissements doivent être réalisés par une entreprise dont le siège social est en France et qui est contrôlée au sens de l’article L233-3 du Code de commerce :
- soit par une personne physique ressortissante d’un Etat autre que la France ;
- soit par une entreprise dont le siège social se situe hors de France ;
- soit par une personne physique de nationalité française résidant hors de France.

 Rappel de la notion de contrôle
 
Au sens des dispositions de l’article L233-3 du Code de commerce, une  personne physique ou morale est considérée comme en contrôlant une société  :
- lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
- lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
- lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
- lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.
En outre le contrôle est présumée lorsqu'une personne dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure.

L’investissement doit être réalisé dans l’une des activités énumérées du 8° au 14° de l’article R153-2 du CMF  ou à l’article R153-5 du CMF

- 8° Activités relatives aux moyens de cryptologie et les prestations de cryptologie mentionnés aux paragraphes III, IV de l'article 30 et I de l'article 31 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
- 9° Activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale notamment au titre des marchés classés de défense nationale ou à clauses de sécurité conformément aux articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale ;
- 10° Activités de recherche, de développement et activités mentionnées à l'article L. 2332-1 du code de la défense relatives aux armes, munitions, poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou aux matériels de guerre et assimilés, réglementés par le titre III ou le titre V du livre III de la deuxième partie du code de la défense ;
- 11° Activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d'étude, de prestation de services ou de fourniture d'équipements au profit du ministère de la défense, soit directement, soit par sous-traitance, pour la réalisation d'un bien ou d'un service relevant d'un secteur mentionné aux points 7° à 10° ci-dessus ;
- 12° Autres activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services, y compris celles relatives à la sécurité et au bon fonctionnement des installations et équipements, essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d'ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale énumérés ci-après :
a) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique ;
b) Intégrité, sécurité et continuité de l'approvisionnement en eau dans le respect des normes édictées dans l'intérêt de la santé publique ;
c) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de transport ;
c bis) Intégrité, sécurité et continuité des opérations spatiales mentionnées au 3° de l'article 1er de la loi n° 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales ;
d) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des réseaux et des services de communications électroniques ;
d bis) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation des systèmes électroniques et informatiques spécifiques nécessaires pour l'exercice des missions de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des services de sécurité civile ou pour l'exercice des missions de sécurité publique de la douane ;
e) Intégrité, sécurité et continuité d'exploitation d'un établissement, d'une installation ou d'un ouvrage d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense et des systèmes d'information mentionnés à l'article L. 1332-6-1 du code de la défense ;
f) Protection de la santé publique.
- 13° Activités de recherche et de développement relatives à des moyens destinés à être mis en œuvre dans le cadre d'une activité définie aux 4°, 8°, 9° et 12° et portant sur les domaines suivants :
a) Cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs ;
b) Biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe I du règlement (CE) du Conseil du 5 mai 2009 précité ;
- 14° Activités d'hébergement de données dont la compromission ou la divulgation est de nature à porter atteinte à l'exercice des activités ou aux intérêts relevant des 11° à 13°.

1° (alinéa abrogé) ;
2° Activités de sécurité privée, au sens des titres Ier et II du livre VI du code de la sécurité intérieure, lorsque les entreprises qui les exercent :
a) Fournissent une prestation à un opérateur public ou privé d'importance vitale, au sens de l'article L. 1332-1 du code de la défense ;
b) Ou participent directement et spécifiquement à des missions de sécurité définies aux articles L. 6342-4 et L. 5332-6 du code des transports ;
c) Ou interviennent dans les zones protégées ou réservées, au sens de l'article 413-7 du code pénal et des textes pris en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale ;
3° Activités de recherche, de développement ou de production, lorsqu'elles intéressent exclusivement :
a) Les agents pathogènes, les zoonoses, les toxines et leurs éléments génétiques ainsi que leurs produits de traduction mentionnés aux alinéas 1C351 et 1C352a. 2 de l'annexe I du règlement (CE) n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage ;
b) Les moyens de lutte contre les agents prohibés au titre de la convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et de leur destruction, faite à Paris le 13 janvier 1993,
et que le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et de la prévention des conséquences sanitaires de celui-ci ;
4° Activités de recherche, développement, production ou commercialisation portant sur les matériels ou dispositifs techniques de nature à permettre l'interception des correspondances ou conçus pour la détection à distance des conversations ou la captation de données informatiques, définis à l'article 226-3 du code pénal, dans la mesure où le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;
5° Activités de services dans le cadre de centres d'évaluation agréés dans les conditions prévues au décret n° 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information, lorsque les entreprises qui les exercent fournissent ces prestations au profit de services de l'Etat, dans la mesure où le contrôle de l'investissement est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme et la criminalité ;
6° Activités de production de biens ou de prestation de services dans le secteur de la sécurité des systèmes d'information exercées, y compris en qualité de sous-traitant, au profit d'un opérateur mentionné aux articles L. 1332-1 ou L. 1332-2 du code de la défense pour protéger un établissement ou une installation visés par ces dispositions ;
7° Activités relatives aux biens et technologies à double usage énumérés à l'annexe IV du règlement du 5 mai 2009 précité exercées au profit d'entreprises intéressant la défense nationale.

L’article R153-7 du CMF prévoit que l’investisseur ou l’entreprise cible peut demander par écrit au ministre chargé de l’économie, avant la réalisation de l’investissement, si celui-ci est soumis à la procédure d’autorisation préalable.
 
Le ministre répond dans un délai de deux mois. L’absence de réponse ne vaut pas dispense de demande d’autorisation.
 
Le dossier de la demande est constitué dans les conditions définies par un arrêté du ministre chargé de l’économie non encore publié. Dans cette l’intervalle, il convient sans doute de se référer aux mentions obligatoires prévues à l’article 4 de l’arrêté du 7 mars 2003.
 
Selon le site internet de la Direction du Trésor, la demande d’information préalable doit être envoyée par courrier à l’adresse suivante²⁷ :
 
Ministère de l'Économie et des Finances        
Direction générale du Trésor/ Multicom 2 / teledoc 554                
139, rue de Bercy                
75572 Paris Cedex 12
 
ou par courriel à l’adresse suivante : IEFautorisations@dgtresor.gouv.fr.

Aux termes de l’article R153-8 du CMF l’autorisation préalable doit être demandée.
 
Le dossier de la demande est constitué dans les conditions d’un arrêté du ministre chargé de l’économie non encore publié. Cependant, il convient, dans l’intervalle, de se référer aux dispositions de l’article 4 de l’arrêté du 7 mars 2003, même s’il n’a pas été mis à jour depuis 2005, concernant les mentions obligatoires du dossier de demande d’autorisation ( mentions concernant l’investisseur, l’objet de l’investissement et l’investissement lui-même).
 
Aux termes de l’article 4 de l’arrêté précité, la demande doit être envoyée au moment de la survenance du premier des évènements suivants :
- conclusion de l’accord,
publication de l’offre d’achat ou d’échange,
acquisition d’un actif constitutive d’un investissement direct en France.
 
Selon le site internet de la Direction du Trésor, le dossier doit être déposé :
 
- en un exemplaire papier[27] à l’adresse suivante :
Ministère de l’Économie et des Finances       
Direction générale du Trésor 
Bureau Multicom 2 / Télédoc 554    
139 rue de Bercy       
75572 Paris cedex 12
 
- et en un exemplaire²⁷ en version électronique à l’adresse courriel suivante : IEFdeclarations@dgtresor.gouv.fr
 
Le site de la Direction du Trésor précise qu’il ne sera accusé réception du dossier qu’à la réception de celui-ci dans ses versions papier et électronique.
 
Le ministre chargé de l’économie se prononce dans un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande. A défaut, l’autorisation est réputée acquise.
 
Le ministre chargé de l’économie, aux fins de préserver les intérêts nationaux visés à l’article L151-3 du CMF, peut assortir son autorisation d’une ou plusieurs conditions, dans le respect du principe de proportionnalité[28].
 
Le ministre chargé de l’économie peut refuser, par décision motivée, d’autoriser l’investissement projeté, lorsqu’il estime :
- que l’investisseur est susceptible de commettre l’une des infractions visées au 1° de l’article R153-10 du CMF ;
- qu’assortir l’autorisation de conditions, serait insuffisant à préserver les intérêts nationaux et notamment pour garantir l’intégrité, la sécurité et la continuité des réseaux ou services de transport[29].

Par exception au principe de la demande préalable d’autorisation, l’autorisation est réputée acquise (automatique), dès lors que l'investissement est réalisé entre des entreprises appartenant toutes au même groupe. Cela signifie que ces entreprises  doivent être détenues à plus de 50 % du capital ou des droits de vote, directement ou indirectement par le même actionnaire.
Dans ce cas de figure, lorsqu’une demande préalable d'autorisation a néanmoins été présentée, l'accusé de réception qui en est délivré mentionne que la demande est sans objet.

L’autorisation doit être néanmoins demandée lorsque l'investissement a pour objet de transférer à l'étranger tout ou partie d'une branche d'une des activités énumérées respectivement aux articles R. 153-2 et R. 153-4  du CMF[31].

La réalisation des investissements autorisés par le ministre chargé de l’économie doivent faire l’objet d’une déclaration dans les conditions d’un arrêté du ministre chargé de l’économie non encore publié[32].

Selon le site internet de la Direction du Trésor, cette déclaration est établie sur papier libre²⁷par l’investisseur et envoyée  :
- par voie dématérialisée à l’adresse suivante : IEFdeclarations@dgtresor.gouv.fr
- ou à défaut par courrier à l’adresse suivante :

Ministère de l’Économie et des Finances  
Direction générale du Trésor
Bureau Multicom 2 / Télédoc 554
139 rue de Bercy
75572 Paris cedex 12

Le non respect de cette déclaration spécifique fait l’objet d’une amende d’un montant de 750 €[33]. Rappelons qu’en matière de contravention, le délai de prescription est d’1 an à compter de la commission de l’infraction[34].

Lorsque l’obligation d’autorisation ou les conditions de l’autorisation n’ont pas été respectées, le ministre chargé de l’économie peut enjoindre à l’investisseur de ne pas donner suite à l’opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure[35]. Cette injonction ne peut intervenir qu’après l’envoi d’une mise en demeure préalable faite à l’investisseur aux fins de faire connaître ses observations. Le délai imparti à l’investisseur pour rétablir la situation antérieure ne peut excéder douze mois[36].

En cas de non respect de l’injonction du ministre, celui-ci peut infliger à l’investisseur une sanction pécuniaire dont le montant maximum est au double de celui de l’investissement irrégulier, dans le respect du principe de proportionnalité de la sanction à la gravité des manquements[37].

NB : Renforcement des pouvoirs du ministre chargé de l’économie par le projet de loi PACTE
 
L’article 55 du projet de loi PACTE prévoit d’élargir les pouvoirs du ministre chargé de l’économie.
 
Ce dernier pourra faire injonction à un investisseur de déposer une demande d’autorisation (ce qui devrait permettre d’éviter la sanction de la nullité si l’autorisation est obtenue a posteriori) ou de respecter les conditions dont était assortie son autorisation.
 
Les injonctions du ministre pourront désormais être assorties d’une astreinte.
 
Le ministre pourra prendre des mesures conservatoires (ex : suspension des droits de vote, limitation ou interdiction des dividendes et rémunération attachés aux titres détenus par l’investisseur ; suspendre, retreindre ou interdire temporairement la libre disposition de tout ou partie des actifs liés aux activités sensibles ; désigner un mandataire chargé de protéger les intérêts nationaux pouvant faire obstacle à toute décision des organes sociaux etc.).
 
La sanction pécuniaire que peut infliger le ministre à l’investisseur a été élargie
- dans son champ d’application : elle est applicable même sans injonction dès lors qu’un investissement a été effectué sans autorisation préalable ;
- mais aussi dans son quantum : son montant maximum est égal à la plus élevée des sommes suivantes :

• le double du montant de l’investissement irrégulier ;
• 10 % du chiffre d’affaires annuel hors taxes de l’entreprise ;
• 5.000.000 € pour les personnes morales ou 1.000.000 € pour les personnes physiques.

mise à jour : La loi PACTE a été promulguée le 22 mai 2019. L’article 55 du projet de loi est devenu, sans modification notable, l’article 152 de la loi  n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

2. Nullité des actes réalisant directement ou indirectement un investissement étranger

Lorsqu’un investissement étranger en France n’a pas fait l’objet d’une autorisation préalable alors qu’elle était requise, les actes réalisant directement ou indirectement cet investissement sont nuls[38].  Il n’est pas douteux qu’il s’agisse d’une nullité absolue, puisque cette  règlementation vise la sauvegarde de l’intérêt général au sens de l’article 1179, alinéa 1^er du Code civil. De sorte que tout intéressé, partie ou tiers à la convention, ainsi que le ministère public, peuvent agir en nullité de ces actes[39], sans possibilité de confirmation[40].
 
Rappelons que le délai de prescription de l’action en nullité d’un acte est de 5 ans en vertu de l’article 2224 du Code civil.

L’article L165-1 du CMF sanctionne le non respect de l’obligation d’autorisation par une peine de cinq ans d’emprisonnement et par une amende égale au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction[41].
 
Concernant les personnes morales, le montant de l’amende est porté au quintuple de celui applicable aux personnes physiques, soit une amende égale au décuple de la somme sur laquelle a porté l’infraction[42], outre les peines complémentaires prévues à l’article 131-39 du Code pénal[43].
 
Rappelons que le délai de prescription de l’action publique en matière délictuelle est de 6 ans à compter du jour où l'infraction a été commise[44].

[1] Le régime d’autorisation préalable pour les investissements étrangers fait l’objet de dispositions communes aux articles R153-6 à R153-13 du CMF.

[2] La liste des services figure à l’article 1^er, 1. de l’arrêté du 7 mars 2003, savoir : transports, assurances, voyages, services de communication et d’information, services de construction, services financiers, redevances et droits de licence, autres services aux entreprises, services personnels, culturels et récréatifs.

[3] La liste des revenus figure à l’article 1^er, 2. de l’arrêté du 7 mars 2003, savoir : rémunération des salariés, revenus d’investissements, revenus des investissements directs, revenus des investissements de portefeuille, revenus des autres investissements.

[4] Article R152-3 du CMF.

[5] Article 7, al. 2 de l’arrêté du 7 mars 2003. Plus précisément, la déclaration est adressée à la Banque de France (direction générale des études et des relations internationales, direction de la balance des paiements).

[6] Article  3, al. 2 de l’arrêté du 7 mars 2003

[7] Article R152-3, 1° et R151-1,4° du CMF. La déclaration est établie sur papier libre contenant les informations prévues à l’article 4 de l’arrêté du 7 mars 2003 (informations concernant l’investisseurs, l’entreprise objet de l’investissement et l’investissement lui-même).

[8] Article 459, 1. du Code des douanes sur renvoi de l’article L165-1 du CMF.

[9] Article 131-38 du Code pénal.

[10] Article 459, 1 ter du Code des douanes.

[11] Article L152-1,  al.3 du CMF.

[12] Article L152-1,  al.4 du CMF.

[13] Les modalités de dépôts sont fixées par l’arrêté du 7 novembre 2012.

[14] Article L152-4 , I. du CMF.

[15] Article R153-1du CMF.

[16] Sur la notion de contrôle, se reporter à l’encadré figurant en infra.

[17] Article R153-2 du CMF.

[18] Etat partie à l’EEE ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative contre la fraude et l’évasion fiscale.

[19] Article R153-3 du CMF.

[20] Sur la notion de contrôle, se reporter à l’encadré figurant en infra.

[21] Articles R153-4 et R153-5 du CMF.

[22] Etat partie à l’EEE ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative contre la fraude et l’évasion fiscale.

[23] Article R153-4 du CMF.

[24] Article R153-5 du CMF.

[25] Article R153-5-1 du CMF.

[26] Article R153-5-2 du CMF.

[27] Les dispositions de l’article 7  de l’arrêté du 7 mars 2007 visent cependant 3 exemplaires pour les demandes d’autorisation préalable et les déclarations administratives, ainsi que pour toute correspondance relative aux investissements étrangers en France. Cette prescription réglementaire peuvent sembler en décalage avec les celles figurant sur le site internet de la Direction du Trésor.

[28] Articles L151-3, II. et R153-9 du CMF.

[29] Article R153-10, 2°, b) du CMF.

[30] Article R153-6 du CMF.

[31] On peut s’interroger sur l’intelligibilité du renvoi à l’article R153-4 du CMF qui ne vise que partie des activités de l’article R153-2 également visé par l’article R153-6 du CMF. 

[32] Article R153-13 du CMF.

[33] Article R165-2 du CMF. Il s’agit du montant maximum applicable aux contraventions de quatrième classe (131-13, 4° du Code pénal).

[34] Article 9 du Code de procédure pénale.

[35] Article L151-3, III. du CMF.

[36] Article R153-11 du CMF.

[37] Article L151-3, III. du CMF.

[38] Article L151-4 du CMF.

[39]Article 1180, al. 1 du Code civil.

[40] Article 1180, al. 2 du Code civil.

[41] Article 459, 1. du Code des douanes sur renvoi de l’article L165-1 du CMF.

[42] Article 131-38 du Code pénal.

[43] Article 459, 1 ter du Code des douanes.

[44] Article 8, al. 1er du Code de procédure pénale.