Pas de donation possible sur des titres de holding animatrice sans animation effective de ses filiales, sous le bénéfice du Pacte Dutreil

Cette note d'information a pour objet de mettre en lumière les conditions dans lesquelles un notaire a la possibilité de recevoir une donation-partage qui porte sur des titres de holding animatrice sous le régime fiscal de faveur du Pacte Dutreil en matière de droits de mutation à titre gratuit et d'ISF.

Le pacte Dutreil est un double engagement collectif et individuel de conservation de parts ou actions de sociétés qui permet une exonération de droits de mutation à titre gratuit à concurrence des trois quarts de leur valeur lors d'une transmission par décès ou d'une donation. Ces parts ou actions faisant l'objet d'un pacte Dutreil peuvent être aussi exonérés d'ISF à concurrence des trois quarts de leur valeur, si l'associé ou l'actionnaire ne bénéficie pas de l'exonération au titre de l'outil professionnel.

L'exonération partielle découlant du pacte Dutreil est ouverte aux sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Il est admis que les titres de société holding animatrice ouvrent droit au bénéfice de l'exonération partielle.

La mise en œuvre du pacte Dutreil se divise par la souscription de deux engagements successifs, un engagement collectif puis un engagement individuel de conservation des titres.

L'engagement collectif est souscrit par l'auteur de la transmission avec au moins un autre associé (personne morale ou physique) pour une durée minimale de conservation des titres de deux ans dont le point de départ est l'enregistrement de l'acte constatant l'engagement ou la date de l'acte, s'il s'agit d'un acte authentique.

S'il s'agit d'une société cotée, l'engagement collectif doit porter sur au moins 20% des droits financiers et des droits de vote de la société. Dans le cas d'une société non cotée, l'engagement collectif devra porter sur au moins 34% des parts ou actions de la société.

Dans le cadre d'une société soumise à l'IS, pendant la durée de l'engagement collectif de conservation, il sera requis que l’une des personnes ayant signé l'engagement collectif exerce dans la société une des fonctions de direction énumérées à l'article 885 O bis, 1° du CGI. À  compter de la date de transmission et pour une durée de trois ans, la fonction de direction devra être effectivement assurée soit par l’un des héritiers ou légataires ou par le donataire qui a pris l'engagement individuel, soit par l'un des associés membres de l'engagement collectif. La personne qui remplissait cette fonction durant l’engagement collectif de conservation pourra continuer à l'exercer durant l’engagement individuel.

Concernant l'exonération partielle d'ISF, la condition relative à l'exercice d'une fonction de direction par l'une des personnes ayant signé l'engagement collectif est aussi requise durant les cinq ans suivant la date de conclusion de l'engagement mais cette fonction peut être exercée par une personne différente au cours de cette période.

L'engagement collectif doit être en cours au moment de la transmission.

L'engagement individuel est souscrit lors de la transmission par chacun des héritiers ou légataires ou donataires. Ces derniers s'engagent à conserver les titres transmis pour une durée de quatre ans débutant à l'expiration de l'engagement collectif de conservation.

Il n'existe pas de statut juridique de la holding. La holding animatrice est une notion fiscale résultant de la doctrine administrative. La holding animatrice est une société détenant directement ou indirectement des participations majoritaires dans d'autres sociétés au sein d’un groupe ce qui permet de contribuer à la création d'une structure centralisée et organisée. Ces différentes participations permettront à la holding de mobiliser le capital pour développer des investissements à faire dans les filiales, de lui permettre une meilleure appréciation des résultats des sociétés du groupe et de décentraliser les responsabilités.
Pour être animatrice une holding doit remplir certaines conditions. Elle doit notamment mettre en place une stratégie de groupe, donnant ainsi une impulsion industrielle et commerciale à ses filiales au moyen du contrôle assuré par elle. Elle devra fournir à ce titre des prestations économiques, commerciales, de recherche et de développement ou d’ordre administratif.

Pour bénéficier de l'exonération partielle d'ISF ou de droits de mutation à titre gratuit, la personne bénéficiaire de l'exonération devra apporter la preuve de la réalité de l'animation de la holding.

Dans un arrêt du 21 juin 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation précise l'exigence d'effectivité de l'activité d'animatrice de groupe exercée par la holding.

En l'espèce, l'administration fiscale avait refusé le bénéfice de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit au titre du pacte Dutreil à des époux qui avaient transmis par voie de donation-partage, la nue-propriété d'actions d'une société holding animatrice à leurs enfants.

Il est rappelé dans cet arrêt que pour pouvoir bénéficier de l'exonération partielle, il doit être établi que la société holding anime effectivement les sociétés du groupe et participe activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales. Une activité d'animation de groupe effective doit être démontrée en plus de l'activité financière. La charge de la preuve de l'effectivité de l'animation pèse sur celui qui entend bénéficier de l'exonération. Pour établir cette preuve, la présence d'un dirigeant d'une holding exerçant une fonction de direction dans l'un des filiales n'est pas suffisante. En outre, la mise en œuvre d'une activité animatrice de groupe doit intervenir antérieurement à la transmission et non concomitamment.  

L'arrêt du 24 février 2015 de la cour d'appel de Paris vient compléter la jurisprudence concernant la preuve de la réalité de l'animation d'une société holding.

En l'espèce, l'administration fiscale avait remis en cause l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit à un couple qui avait consenti à ses enfants une donation-partage ayant pour objet la pleine propriété des actions d'une société holding dans le cadre d’un pacte Dutreil. En effet, elle contestait le rôle animateur de la holding, celle-ci exerçant une activité civile de location immobilière et ne disposant pas de moyens humains suffisants. Elle soulignait également le défaut d'antériorité à la date de transmission des documents cités pour prouver l'effectivité de l'animation.

La cour d'appel de Paris soutient la position de l'administration fiscale en retenant que l'appelant ne rapportait pas la preuve de l'existence antérieure de l'activité d'animation de la holding par rapport à la transmission, les conventions d'assistance administrative, juridique, financière conclues entre la holding et ses filiales un mois auparavant n'étant pas une preuve suffisante de l'antériorité. Il est ainsi rappelé que la holding doit prendre des décisions effectives concernant les orientations et décisions stratégiques du groupe et ce antérieurement à la transmission.

Par conséquent, le notaire ne pourra procéder à la donation en appliquant le bénéfice de l'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit liée au Pacte Dutreil qu'après avoir vérifié le rôle animateur effectif de la holding. Il devra vérifier préalablement l’objet de la holding, le fait qu’elle préside l’ensemble de ses filiales et qu’elle les anime effectivement par des actions relatées dans les rapports de gestion de chaque filiale sous contrôle de sorte qu’il est nécessaire d'attendre l'écoulement d'un exercice social pour que les constations d'animation puissent être relatées dans les rapports de gestion des filiales. Nous insistons sur l'importance du secrétariat juridique surtout pour une holding animatrice qui sert à prouver notamment les actions d'animation des filiales par cette dernière.