Contrat de diffusion

Les contrats de diffusion ont pour objet d'encadrer les relations entre une société qui dispose d'offres de vente de produits et/ou de services et un tiers chargé de les commercialiser auprès de son propre réseau de clients ou de prospects.

Il existe différentes sortes de contrats de diffusion : mandat, contrat d'agent commercial, courtage et contrat de prestations de service ou d'entreprise, dont nous allons examiner successivement le régime afin d’identifier à quel type de relations commerciales ils s’apparentent.

Pour comprendre comment ces contrats doivent être appliqués, nous allons prendre un exemple de modèle de diffusion et voir quels sont les contrats qui lui sont applicables.

Une entreprise souhaite diffuser une offre standard de services portant sur un bien d’équipement vendu à des particuliers. Elle souhaite la commercialiser par l’intermédiaire d’installateurs agrées pour bénéficier de leurs réseaux de clients. Toutefois, elle ne souhaite pas que l’installateur signe le contrat en son nom dans la mesure où sa mission doit être limitée au pouvoir d’emporter la conviction du client pour modifier le contrat.

Le mandat est l'acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre (le mandataire), le pouvoir de signer un acte juridique en son nom à l’exclusion de tout acte matériel. Néanmoins des actes matériels accessoires aux actes juridiques peuvent être accomplis dans le cadre du mandat.

S’agissant de relations en b to b, le mandat sera qualifié de commercial compte tenu de la qualité de commerçant des parties.

Le contrat de mandat est régi par les articles 1984 à 2010 du Code civil. Les dispositions du Code de commerce propres aux commerçants lui seront également applicables ainsi que celles propres à un statut professionnel spécifique.

La jurisprudence a créé le mandat d’intérêt commun, lorsqu’il existe une clientèle commune au mandant et au mandataire par le jeu du mandat. Cela emporte pour principal conséquence, la nécessité d’indemniser le mandataire en cas de sa révocation ad nutum, sauf faute ou disparition de l’objet du mandat.

Malgré la liberté de preuve propre aux actes des commerçants, le mandat doit être conclu  par écrit afin d’organiser les conséquences de la révocation du mandant pour éviter un litige ultérieur.  

Le mandat n’est pas l’outil préconisé dans le cadre du projet de diffusion de l’offre de services standard décrite ci-dessus. En effet, l’installateur n’a pas le pouvoir de conclure le contrat de vente de l’installation et de la prestation de service accessoire au nom du mandant.

L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux.

Le contrat d’agent commercial est régi par les articles L134-1 à 17 et R134-1 à 17 du Code de commerce.
Ses caractéristiques fondamentales sont les suivantes :

• existence d’un mandat réputé par la loi ;
• exercice d’une profession indépendante et à titre permanent ;
• pouvoir pour négocier l’opération sans être toutefois tenu de conclure le contrat correspondant.

En cas de cessation des relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi car la clientèle recherchée l’a été dans l’intérêt commun des deux parties. Tout comme le mandat d’intérêt commun, aucune indemnisation n’est prévue en cas de faute grave de l’agent, cessation du contrat de l’initiative de l’agent ou cession de celui-ci à un tiers.

Il est immatriculé au registre des agents commerciaux tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel il est domicilié. Mais il n’est pas commerçant à ce titre.

Le contrat doit être passé par écrit et sa durée peut être déterminée ou non. Compte tenu du statut d’ordre public de protection attaché au contrat de l’agent commercial, il n’est pas possible d’y renoncer, sauf lorsqu’il s’insère dans une opération plus vaste dont il est l’accessoire.

Le contrat serait entaché de nullité si l’agent commercial prospectait la clientèle de son propre mandant.

Le mandant ne doit pas donner d’instruction ou de directive à l’agent commercial qui doit exécuter sa tâche comme bon lui semble. A défaut, le contrat de l’agent serait requalifié en contrat de travail (statut du voyageur représentant de commerce).

Le contrat d’agent commercial n’est pas l’outil préconisé dans le cadre du projet de diffusion de l’offre de services standard décrite ci-dessus. En effet, l’agent n’a pas le pouvoir de négocier avec le client l’offre de vente puisque son rôle sera limité à sa présentation et à de simples explications à caractère technique. 

Le courtier est un intermédiaire chargé de rechercher et de présenter à un donneur d'ordre, un tiers partenaire en vue de la réalisation d'une opération juridique. Son rôle est de contribuer au rapprochement des parties en vue de la conclusion du ou des contrats résultant de celle-ci, mais il ne représente en aucun cas les parties qui concluront directement entre elles le ou les contrats.

Il est possible de donner un mandat au courtier pour qu'il négocie le contrat au nom des parties en notifiant à la partie intéressée les conditions du contrat qui sera réputé conclu à la confirmation expresse ou tacite de celle-ci.

La mission du courtier a pour objet d'agir en toute indépendance et à l'exclusion de toute subordination pour le donneur d'ordre. Cette indépendance a pour conséquence que le courtier peut se constituer une clientèle propre et qu'il ne peut revendiquer aucune indemnité en fin de contrat.

Le contrat de courtage est laissé à la liberté contractuelle et au droit commun des contrats. Toutefois, il existe des textes spécifiques pour les courtiers exerçant dans certains secteurs d'activité (assurance, vins et champagne etc).

L'article L110-1, 7° du Code de commerce répute le courtage comme acte de commerce. Par conséquent, les règles du code de commerce relatives aux contrats commerciaux s'appliquent, telles que la liberté de la preuve.

L’obligation du courtier est seulement de moyen compte tenu du caractère aléatoire de sa mission qui est de chercher un cocontractant en vue de le mettre en relation avec son donneur d’ordre.  Il est garant envers les parties des offres qu’il leur transmet.

Le donneur d’ordre à l’obligation de rémunérer le courtier pour l’entremise réalisée, sous forme de commission dont le droit est acquis à la conclusion de l’opération pour laquelle le courtier a été missionné. Une rémunération fixe peut néanmoins être prévue indépendamment du résultat escompté.
En principe, la rémunération du courtier est libre sauf dans certains secteurs.

Bien que le courtage soit un acte de commerce, bénéficiant de la liberté de la preuve, la rédaction d’un écrit est : obligatoire, pour certains courtiers (ex : courtage matrimonial), à défaut, recommandée en pratique pour éviter non seulement le risque de requalification du courtage en contrat d’agent commercial mais également pour arrêter les conditions de la rémunération du courtier.

Le contrat de courtage est l'outil adapté à l'objectif de diffusion de l’offre de services standard dans la mesure où l'installeur joue le rôle d'un facilitateur d'affaires sans intervenir dans la négociation et la conclusion du contrat.

Le contrat d'entreprise est l'acte par lequel un entrepreneur accomplit de façon indépendante ou par un sous-traitant, un travail ou un ouvrage (qui peut porter soit sur des choses matérielles telles qu’un immeuble ou un bien meuble, soit sur des prestations immatérielles) pour le compte d'un maître d'ouvrage sans aucune représentation.

Le prestataire de services ne réalise que de simples actes matériels à l’égard de son client.

Les contrats de prestation de services sont des contrats de louage d’ouvrages pour les architectes, entrepreneurs d'ouvrage et techniciens portant sur des études, des devis ou des marchés, visés à l’article 1779, 3° du Code Civil. Leur statut est régi par les articles 1787 à 1799-1 du Code Civil. Le contrat d’entreprise est laissé à la liberté contractuelle et au droit commun des contrats.

L’obligation du prestataire doit être considérée a priori comme de résultat dans la mesure où il dispose de la compétence et de la maîtrise de la réalisation de sa prestation. Il est tenu à un devoir de conseil mais aussi à une obligation de sécurité.

La fixation du prix est variable :

Lorsque les parties sont commerçantes, la preuve du contrat est libre. Nonobstant la qualité des parties, l’écrit est indispensable pour fixer les obligations des parties et sanctionner leur inexécution.

En particulier, dans un marché à forfait, il est indispensable de décrire dans un cahier des charges de façon précise les caractéristiques de la prestation attendue qui permettent de déterminer le montant du forfait, à peine de dépassement du forfait en cas d’omission.

Les modalités de paiement du prix devront être fixées dans le contrat. En principe, le prix est fixé après l’exécution de la prestation mais il est possible de demander un paiement au fur et à mesure de l’exécution de celle-ci.

On observera que dans les marchés à forfait, le maître de l'ouvrage a la possibilité de résilier par sa simple volonté le contrat, tout en dédommageant l'entrepreneur du préjudice subi.

Le contrat d'entreprise est un outil alternatif au contrat de courtage dans la mesure où l’installateur doit accomplir des actes matériels à l’égard de son donneur d’ordre. 

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