Cette étude a pour objet de démontrer les utilisations pratiques possibles de la fiducie et ses avantages.

I - Définition

La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires[1]. Autrement dit, la fiducie consiste à remettre des biens à un tiers de confiance dont la mission sera définie par la loi ou le contrat.

II - Utilisation

Son utilisation a une double finalité : elle peut être utilisée à titre de sûreté (1) ou à titre de gestion patrimoniale (2).

(1) L'actif est transféré au fiduciaire à titre de sûreté garantissant une obligation et qui présente l'avantage par rapport à une sûreté réelle d'être affecté à la garantie de la dette de sorte qu'en cas de défaillance du débiteur, le créancier sera toujours assuré de récupérer le montant de sa créance quelle que soit la cause de la défaillance. Une convention de mise à disposition pourra être consentie au constituant pour qu'il puisse continuer à jouir du bien. Cette convention échappe au régime des baux commerciaux.

(2) L'actif est transféré au fiduciaire en vue de sa gestion dans l'hypothèse où le(s) propriétaire(s) ne peuvent ou ne veulent pas ou plus le gérer (indivisaires nombreux, personnes vulnérables, mineurs, outil de gouvernance d'un groupe de sociétés, gestion d'un pacte d'actionnaires ou d'une garantie d'actif et de passif).

Par contre tout transfert en vue d'opérer une libéralité comme dans les trust anglo-américains est prohibé en droit français[2].

III - Fiduciaires

Seuls peuvent être fiduciaires, les établissements de crédit qui sont habilités à faire des opérations de banque, certaines institutions (Trésor public, Banque de France, la Poste, la Caisse des Dépôts et Consignations), les prestataires de service d'investissement visés à l'article L 531-4 du Code monétaire et financier et les entreprises d'assurances outre les avocats.

IV - Forme

La fiducie est établie par la loi et par contrat.

Elle est expresse.

Elle doit être établie par acte notarié à peine de nullité si l'actif fiduciaire dépend d'une institution ou d'une communauté de biens entre époux.

Lorsque l'actif fiduciaire porte sur un immeuble ou un droit réel immobilier, la fiducie doit être publiée au service de la publicité foncière (acte notarié nécessaire).

L'acte de constitution de fiducie doit être enregistré dans le mois au service des impôts du fiduciaire à peine de nullité.

Une publicité dans le registre national des fiducies est prévue qui s'opère par les soins de l'administration après publication de la fiducie au service de la publicité foncière ou accomplissement de la formalité d'enregistrement.

Différentes mentions doivent être stipulées dans le contrat de fiducie à peine de nullité (actif remis en fiducie, durée du transfert limité à 99 ans, identité du ou des constituant(s), fiduciaires et bénéficiaires, du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoir d'administration et de disposition).

En cas de constitution de fiducie-sûreté, la dette garantie et la valeur estimée de l'actif transféré doivent être mentionnées au contrat. Il est possible aussi de prévoir le rechargement de la fiducie-sûreté à d'autres dettes que celles garanties initialement par le contrat et au profit d'autres créanciers que ceux prévus initialement. En cas de réalisation de la fiducie, la différence entre la valeur obtenue et le montant de la dette restant due doit être versée au constituant après apurement des dettes dues éventuellement au fiduciaire.

On constate que la liberté contractuelle a une place importante dans le contrat de fiducie.

V - Fiducie et procédure collective

La fiducie bénéficie d'un traitement particulier lors du déroulement d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.