Droit décrypté

L'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a pour objectif de réunir et d'harmoniser les différents régimes juridiques des contrats formant la commande publique. Le gouvernement a souhaité regrouper sous une seule catégorie juridique, le marché public, l'ensemble des contrats précédés par une mise en concurrence (1). En raison de la création de cette nouvelle catégorie, plusieurs contrats ont été exclus ou incorporés dans l'application de la commande publique (2).

En ce sens, les contrats :

- (anciens) marchés publics ;
- de partenariats ;
- et d'occupation du domaine public ;

sont réunis dans une seule et même catégorie. Désormais, les marchés publics passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.

1. L'ordonnance définit quatre catégories de marchés publics : les marchés de travaux, les marchés de fourniture, les marchés publics de services et les marchés mixtes.

- Les marchés publics de travaux sont définis par rapport à leur objet qui peut être soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux. La liste de ces contrats est publiée au Journal officiel (article 5, I, 1° de l'ordonnance). De plus, les contrats portant "soit sur la réalisation, soit sur la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception" sont également des marchés publics de travaux (article 5, I, 2° de l'ordonnance).

- Les marchés publics de fourniture sont identifiés, par l'ordonnance du 23 juillet 2015, au regard de leur objet. En effet, les contrats qui ont pour essence "l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits" sont des contrats de marchés de fourniture (article 5, II de l'ordonnance). Dans cette catégorie de contrat, l'objet doit être un bien meuble, contrairement aux marchés publics de travaux, dans lesquels les biens, objet du contrat, sont des immeubles.  

- Les marchés publics de services ont, selon l'article 5, III de l'ordonnance, pour objet "la réalisation de prestations de services". Il faut toutefois préciser qu'un contrat de marché de services peut contenir des travaux ou fournitures dès lorsqu'ils restent minoritaires.

- Enfin, la qualification de contrats de marchés mixtes est retenue dès lors que le contrat comprend plusieurs objets appartenant à deux catégories de contrat de marché public. Il en est de même si le contrat est à cheval sur deux directives. 

2. Le champ d'application de la commande publique a été profondément modifié. L'ordonnance exclut de son champ d'application les contrats de travail, les subventions et les transferts  de compétence ou de responsabilité entre acheteurs en vue de l'exercice d'une mission d'intérêt général, sans rémunération de prestation contractuelle (article 7 de l'ordonnance).

Les accords de coopération établis par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices, dans le but de garantir que les services publics par l'intermédiaire de marchés publics, sont exclus de l'ordonnance.

Enfin, les marchés publics passés par une entité adjudicatrice avec des entreprises liées en vue de réaliser des activités d'opération de réseaux sont également exclus de l'ordonnance (article 19, I).

A contrario, selon l'article 21, I de l'ordonnance, les contrats passés par des personnes de droit privé, subventionnées directement à plus de 50% par un pouvoir adjudicateur relèvent de l'ordonnance. Il en est de même si l'objet du contrat correspond à des activités de génie civil, des travaux de construction (hôpitaux, complexes sportifs, loisirs, écoles, universités) ou des prestations de services liées à ces travaux.

Deux décrets en date du 25 mars 2016, n°2016-360 et n°2016-361, prévoient les modalités d'application de cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015.

Le premier présente, pour les quatre catégories précédemment décrites, des dispositions générales - relatives au champ d'application, à la passation du marché public et à son exécution - ainsi que des dispositions spécifiques applicables aux marchés de partenariat et aux territoires d'outre-mer. En outre, il prévoit que l'ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 entreront en vigueur le 1^er avril 2016.

Le second porte sur les marchés publics de défense ou de sécurité et confirme le principe selon lequel ces marchés sont passés avec des opérateurs économiques d'Etats membres de l'Union européenne ou parties à l'espace économique européen. Il est également entré en vigueur le 1^er avril dernier.

Enfin, un arrêté complémentaire en date du 29 mars 2016 prévoit désormais la liste des documents et renseignements, tels que le chiffre d'affaires global, les preuves d'une assurance des risques professionnels, les bilans ou extraits concernant les trois dernières années, que l'acheteur peut exiger aux candidats à un marché public.