Droit décrypté

Le 17 décembre 2015, la Cour de Justice de l'Union Européenne rend un arrêt important permettant de distinguer l'optimisation de la fraude fiscale. Par la suite, le 15 février 2016, le Conseil d'Etat français viendra s'aligner sur cette jurisprudence dans laquelle la juridiction suprême énonce que deux critères, un objectif et un subjectif, doivent être réunis pour que la fraude à la loi puisse être caractérisée.

En l'espèce, une société hongroise WML, créée en 1999, est intégralement détenue par le gérant de l'entreprise. Le 1^er septembre 2009, cette dernière acquière gratuitement un savoir-faire, auprès d'une société portugaise, dans le domaine de l'exploitation de site Internet à caractère érotique. Le jour même, la société WML conclut un contrat de licence avec une société établie au Portugal, la société Lalib. Ce contrat a pour objet la location du savoir-faire qui permet de mettre en relation des personnes physiques localisées dans différents pays dans un but de divertissement par l'intermédiaire du site Internet "livejasmin.com".

La société WML fait l'objet d'un contrôle fiscal par l'administration hongroise qui estime que le transfert de son savoir-faire à la société Lalib ne correspond pas à une opération économique réelle car il est en réalité exploité par WML depuis le territoire hongrois. Ainsi, la TVA devrait être payée en Hongrie et non au Portugal. Selon l'administration fiscale, la société WML a commis un abus de droit en contournant la législation fiscale hongroise moins avantageuse que la portugaise en matière de TVA.

La société hongroise a formé un recours contre la décision de l'administration devant le tribunal administratif de Budapest au motif que la conclusion du contrat de licence n'avait pas un but exclusivement fiscal, que la société paye la TVA au Portugal et que la mise en place dudit contrat était parfaitement justifiée par des raisons tant commerciales, que techniques et juridiques.  

Les juges du fond hongrois posent à la Cour de Justice de l'Union Européenne la question préjudicielle suivante : le transfert d'une licence permettant l'exploitation d'un site Internet érotique dans un pays où le taux de TVA est moins élevé constitue-il une pratique abusive, telle qu'une fraude fiscale ?

Le 17 décembre 2015, la Cour répond que pour retenir une pratique abusive, il faut que la juridiction hongroise établisse que le contrat de licence constitue un montage purement artificiel ayant pour objectif la dissimulation du lieu réel de la fourniture de services. La Cour précise également que cela doit être déterminé à l'aide d'éléments objectifs.

En d'autres termes, le simple fait qu'un contrat de licence ait été établi avec une société dont le siège social est situé dans un Etat membre qui applique un taux de TVA moins élevé que celui qui est pratiqué dans l'Etat du siège de la société de licence ne peut pas être, à lui seul, qualifié de pratique abusive. Il faut donc être en présence de plusieurs éléments convergents vers une fraude.

Dans cette affaire, la CJUE retient en filigrane un raisonnement identique à celui adopté par le Conseil d'Etat français le 15 février 2016. En effet, la haute juridiction de l'Union Européenne précise qu'il ne faut pas confondre fraude et optimisation fiscales.

Pour cela, elle recommande l'étude de deux éléments :

- la solution pratique ne doit pas être contraire aux objectifs poursuivis par le droit de l'Union Européenne ;
- et le but exclusif de l'opération ne doit pas être l'obtention d'un avantage fiscal.

Ces deux conditions, qui doivent être analysées à l'aide d'éléments intrinsèque et extrinsèque, peuvent donc être assimilées aux critères objectifs et subjectifs caractérisant la fraude à la loi en droit français. 

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