Droit décrypté

Une simple clause insérée dans un contrat client sous seing privé soumis à des pré-requis, transformé ensuite par un notaire français en acte authentique, permet la délivrance immédiate d'un titre exécutoire européen sans intervention d'aucun juge.

I - Présentation

Malgré les dispositifs législatifs et réglementaires encadrant les délais de paiement (de 30 jours à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de l'émission de la facture, sauf dérogation concernant certains secteurs d'activité), les entreprises restent souvent confrontées à des retards de paiement voire à des impayés malgré des relances restées vaines.

Pour remédier à cette difficulté, il a été présenté dans l'étude relative aux impayés clients sur le territoire de la France, les différents outils (escompte, affacturage, assurance-crédit, agence de recouvrement, recours à un avocat et/ou un huissier de justice) ainsi que leurs coûts.

Il faut ici tenir compte du fait que s'agissant d'un recouvrement dans les pays de l'UE, les frais ou commissions sont doublés, les délais rallongés et les chances de recouvrement encore plus incertaines, outre la sélection encore plus rigoureuse des créances à garantir.

Une solution alternative peu connue consiste à établir des contrats clients sous seing privé transformables en acte authentique par un notaire français permettant la délivrance immédiate d'un titre exécutoire européen sans intervention du juge, en vue de procéder à des mesures d'exécution propres au pays où elles ont lieu.

L'intérêt de la solution proposée est de ne faire intervenir le notaire français que lorsque l'entreprise française sera confrontée à une véritable difficulté dans le recouvrement de sa créance dans l'Union européenne et non au stade de la conclusion du contrat qui demeurera un acte sous seing privé dont le contenu devra néanmoins remplir certaines conditions.

L'avantage de l'acte notarié français revêtu de la formule exécutoire est qu'il permet d'éviter non seulement le recours au juge français pour reconnaître judiciairement la créance assujettie à la loi française mais aussi le recours au juge du pays où auront lieu les mesures d'exécution pour donner force exécutoire à la décision rendue par le juge français (suppression du jugement d'exequatur). En effet, l'acte authentique notarié permet de donner à la créance un caractère incontesté, condition préalable à la délivrance d'un titre exécutoire européen, puisque le débiteur l'a reconnue dans un acte authentique. Le terme "incontesté" doit s'entendre comme "certain", ce qui n'empêche pas le débiteur de contester devant le juge français, la créance française à son encontre. Autrement dit, ce mode opératoire oblige le débiteur à saisir éventuellement le juge alors que sans acte authentique notarié, c'est au créancier à le saisir (renversement de la charge de l'action).

Ainsi, l'acte authentique notarié revêtu de la formule exécutoire constitue en lui-même une sûreté efficace et contribue à renverser la charge de l'action en justice éventuelle, sur le débiteur.

En effet, il permet :

- d'appréhender des sommes d'argent ou des biens de l'entreprise débitrice pour garantir le recouvrement de la créance impayée sans intervention du juge ;

- de conserver la maîtrise du recouvrement dans la relation client.

Il constitue aussi en lui-même une menace suffisante pour obtenir le recouvrement immédiat de la somme due.

Il est un complément indispensable à une clause de réserve de propriété limitée aux seuls biens meubles corporels (à l'exclusion des prestations de service) dont la finalité est néanmoins différente puisqu'elle ne permet de récupérer que le bien livré et non payé mais en aucun cas, d'assurer le recouvrement de la créance impayée.

Le coût de délivrance de la copie authentique de l'acte notarié est égal à 158 € + 1,40 € par page de la copie authentique, majoré de 5 € pour le certificat de titre exécutoire européen.

Le coût des mesures d'exécution dans le pays concerné dépendra du système judiciaire en place et devra faire l'objet d'une étude au cas par cas préalablement à la conclusion du contrat.

II - Pré-requis et procédure interne à respecter par l'entreprise créancière

Pour établir un contrat client sous seing privé transformable en acte authentique notarié, doivent être mis en place par l'entreprise désireuse d'y recourir :

(II.1) des pré-requis ;

(II.2) une procédure interne à l'entreprise.

II.1) Les pré-requis

Doté du privilège de la force exécutoire, un acte authentique notarié français doit être le reflet de la légalité (lex est quodcumque notamus : ce que nous écrivons est la loi). Cela signifie que le notaire français doit s'assurer que la créance soit incontestable d'un point de vue juridique (défaut de capacité des parties à contracter, non conformité du contrat aux dispositions législatives, réglementaires et jurisprudentielles en vigueur, rédaction précise et non équivoque, notamment quant à la liquidité de la créance).

Par conséquent, il est nécessaire de mettre l'entreprise française en état d'exécuter ses clients par la voie notariée, en instituant une procédure simple et standard, ce qui nécessite de s'assurer préalablement au sein de l'entreprise :

- de la capacité des signataires à représenter et à engager la société valablement ;

- que le processus de conclusion du contrat (de la publicité et/ou du démarchage client à la signature du contrat) ne viole pas une disposition de l'ordre public interne et international ;

- que le produit vendu et les conditions particulières et générales du contrat sont conformes aux dispositions légales ou réglementaires en vigueur et dénuées de toute ambiguïté ;

- de la stipulation d'une clause de réserve de propriété (biens meubles corporels);

- et enfin, de la loi applicable au contrat (loi française par hypothèse) gouverne les relations contractuelles entre les parties mais non ses mesures d'exécution, qui relèvent du pays du lieu d'exécution.

On relèvera que si des mesures d'exécution relatives à un contrat assujetti à la loi française doivent être prises dans un autre pays que la France, elles seront gouvernées par la loi du pays où l'exécution a lieu. Il est fortement conseillé à ce stade d'identifier les procédures d'exécution applicables dans le pays de l'Union européenne concerné pour connaître les contraintes à respecter pour le recouvrement de la créance.

Par conséquent, il est nécessaire de signer une lettre de mission préalable avec le notaire pour vérifier la mise en place de ces pré-requis. Cette mission et son coût sont variables suivant qu'il existe ou non déjà dans l'entreprise à auditer des contrats clients, des délégations expresses de pouvoirs, une gestion documentaire...

II.2) Procédure standard interne à l'entreprise

II.2.a) Capacité à contracter

Mise en place de délégations écrites de pouvoirs ou modification des contrats de travail au sein de l'entreprise devant livrer un bien ou offrir une prestation de service car le pouvoir de représentation et d'agir au nom d'une société n'appartient qu'à ses dirigeants.

II.2.b) Etablissement d'un contrat client

Rédaction du contrat client par acte sous seing privé et non plus d'un bon de commande ou d'un devis accepté. En effet, seul un contrat permet de décrire, non seulement le bien à livrer ou la prestation à réaliser mais aussi les obligations propres à chacune des parties ainsi que de fixer la loi de l'Etat qui régira les relations contractuelles (loi française par hypothèse).

Ce contrat client sera conforme :

- au contrat type déterminant de façon précise une ou plusieurs créances incontestées, la loi de l'Etat régissant les relations contractuelles (loi française par hypothèse) et contenant un mandat d'intérêt commun pour transformer le contrat client sous seing privé en acte authentique notarié (le retour d'expérience des PME clientes de l'office démontre que lors de la conclusion du contrat, certains juristes d'entreprise ou avocats conseillant les chefs d'entreprise cocontractant font supprimer ce mandat d'intérêt commun, ce qui présume d'une éventuelle mauvaise foi du débiteur lors de l'exécution à venir du contrat),

- et à la procédure de conclusion du contrat (par exemple, s'il y a un droit de rétractation applicable), proposés par le notaire dans le cadre de la mission pour la mise en place des pré-requis (§ II.1).

Ce contrat, dans la forme, doit être lisible et agréable à lire et dans le fond, compréhensible et accessible pour faciliter sa signature.

II.2.c) Signature du contrat client

Préalablement à la signature du contrat client, l'entreprise devra demander le certificat d'immatriculation de son cocontractant auprès de l'autorité compétente, s'assurer de l'identité (copie du passeport) et de la capacité du signataire à la représenter. Si le cocontractant est une personne morale étrangère, il est nécessaire de vérifier la capacité du signataire à représenter valablement la société car les règles françaises de représentation d'une société ne sont pas transposables dans les autres pays de l'Union européenne et le recours à un jurisconsulte étranger sera nécessaire.

Le contrat client devra également tenir compte d'éventuelles particularités liées au pays de l'Union européenne concerné par les mesures d'exécution et encourager la procédure d'autorisation de prélèvement sur un compte bancaire. Le contrat client devra être signé en trois exemplaires originaux (un pour chaque partie et un pour la transformation en acte authentique notarié).

II.2.d) Archivage du contrat client

Après la signature du contrat, l'entreprise prestataire devra conserver son exemplaire original lui revenant ainsi que celui réservé au notaire. Ce travail d'archivage pourra être effectué par le notaire, si l'entreprise le souhaite.

II.2.e) Transformation du contrat client sous seing privé en acte notarié, délivrance d'un titre exécutoire européen

Avant de procéder à cette transformation, il sera préférable dans un premier temps, de relancer le client en lui rappelant la date d'échéance de la facture et si nécessaire, l'avertir de la procédure qui va suivre (le retour d'expérience à ce stade permet de constater qu'il suffit souvent de le menacer d'utiliser cette procédure pour qu'il paie immédiatement ce qui prouve que l'acte authentique notarié est une sûreté en lui-même).

Passé ce stade et si l'entreprise souhaite poursuivre le recouvrement forcé de sa créance impayée, elle devra demander au notaire français de transformer l'acte sous seing privé en acte notarié.

En réalité, l'entreprise créancière devra reconnaître devant le notaire français de son choix, le caractère original du document déposé ainsi que celui des signatures des parties en vertu du mandat d'intérêt commun qui lui sera consenti à cet effet par les cocontractants au sein même du contrat client.

Après signature de l'acte de dépôt avec reconnaissance d'écritures et de signatures du contrat client par le requérant agissant tant pour son compte qu'au nom de l'autre cocontractant et par le notaire authentificateur, ce dernier pourra délivrer de plein droit et en principe sur le champ un titre exécutoire européen.

II.2.f) Mesure d'exécution

Il est nécessaire de rappeler que les mesures d'exécution sont gouvernées par la loi du pays où l'exécution a lieu, nonobstant la loi applicable au contrat.

L'entreprise créancière devra dans ce cas, se rapprocher du notaire titulaire de la minute de l'acte de dépôt du contrat client pour l'assister dans les mesures d'exécution dans le pays de l'Union européenne concerné. Il faut savoir que la profession française des huissiers de justice n'existe pas dans tous les pays de l'Union européenne et que les mesures françaises de saisie ne sont pas équivalentes dans ces mêmes pays (ces questions doivent avoir été anticipées avant la signature du contrat client, confère paragraphes II.1 alinéa 3 et II.2.c alinéa 2 ci-dessus).

Résumé des étapes à suivre

- audit de l'entreprise française par le notaire français pour mettre en place les pré-requis et anticipation des mesures d'exécution prévoir dans le pays de l'Union européenne concerné ;

- mise en place des pré-requis dans l'entreprise : délégations de pouvoirs, modification des contrats de travail, conclusion de contrats clients standardisés selon modèle et procédure préconisés par le notaire français ;

- signature contrat client et recours à un jurisconsulte étranger pour s'assurer de la capacité du cocontractant à représenter la société partie au contrat ;

- archivage contrat client ;

- relance informelle client (retard de paiement) ;

- transformation du contrat client sous seing privé en acte authentique ;

- délivrance titre exécutoire européen et mesures d'exécution pilotées par le notaire titulaire de la minute.

Avantages de l'acte authentique notarié :

- maintien de la relation client (signature d'un contrat client et maîtrise de la procédure de recouvrement par l'entreprise) ;

- moins onéreux (par rapport aux sociétés de recouvrement) ;

- plus rapide et plus efficace (pas d'intervention du juge).